保證擔(dān)保應(yīng)注意的問題
在經(jīng)濟生活中，人們在簽訂合同或者借款給他人時，為保證債權(quán)順利實現(xiàn)，往往會要求債務(wù)人提供擔(dān)保。擔(dān)�？梢苑譃槿说膿�(dān)保、物的擔(dān)保、金錢擔(dān)保和反擔(dān)保，而人的擔(dān)保是比較常見的擔(dān)保。人的擔(dān)保，是指在債務(wù)人的全部財產(chǎn)之外，又附加第三人的一般財產(chǎn)作為債權(quán)實現(xiàn)的總擔(dān)保。保證是人的擔(dān)保的典型。
根據(jù)《擔(dān)保法》第六條之規(guī)定，保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。實踐中，老百姓限于法律知識的有限，對保證沒能很好理解，以至于不知道如何維護自己合法權(quán)益，甚至造成沒有必要損失。那么，保證擔(dān)保應(yīng)該注意哪些問題呢?
第一， 應(yīng)該注意保證人的條件，即保證人的資格。
通俗的說法，即什么人可以作為保證人。根據(jù)《擔(dān)保法》第七條規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。一個基本的資格要求即“具有代為清償能力”。需要指出的是，《擔(dān)保法》關(guān)于保證人的基本要求并非強制性規(guī)定，故不能以保證人不具有代償能力為由認定保證合同無效。
特別提醒的是，下列主體不得作為保證人：
(一) 未經(jīng)國務(wù)院批準的國家機關(guān)。
《擔(dān)保法》第八條規(guī)定，國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。
(二) 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。但是，從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導(dǎo)致保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同應(yīng)當(dāng)認定為有效。
(三) 企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的'，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。
第二， 對保證方式的約定。
根據(jù)《擔(dān)保法》第十六條規(guī)定，保證的方式有一般保證和連帶責(zé)任保證。這兩種保證之間，最大的區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權(quán)。先訴抗辯權(quán)，是指保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，而連帶責(zé)任保證不享有先訴抗辯權(quán)。
另外，根據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
故此，在保證合同中，如果你是保證人，建議明確保證方式。
第三， 對保證期間的約定。
保證期間為保證責(zé)任的存續(xù)期間，事關(guān)保證人與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)能否行使或履行，也是確保保證債務(wù)與訴訟時效關(guān)系的依據(jù)，因而保證合同應(yīng)明確規(guī)定。對保證期間沒有約定的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。對保證期間約定不明的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。
另外，特別提醒的是，保證期間與訴訟時效是不同的。保證期間是除斥期間，不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。而訴訟時效可以因特定事由發(fā)生發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。
第四， 對保證擔(dān)保的范圍的約定。
根據(jù)《擔(dān)保法》第二十一條之規(guī)定，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
第五， 保證責(zé)任的免除。
保證責(zé)任的免除，是指對已經(jīng)依法存在的保證責(zé)任，基于法律之規(guī)定或者當(dāng)事人之約定而加以除去、保證人不承擔(dān)保證責(zé)任的現(xiàn)象。根據(jù)擔(dān)保法及相關(guān)司法解釋，保證責(zé)任的免除事由主要有：
1、 主合同當(dāng)事人雙方惡意串通，騙取保證人提供保證的;
2、 主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證，債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實的，保證人也不承擔(dān)保證責(zé)任。
3、 保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，而保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
4、 保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，但未經(jīng)保證人同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)不再承擔(dān)保證責(zé)任。
5、 債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同，但未經(jīng)保證人同意，如果加重債務(wù)人債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。
6、 在一般保證情況下，保證期間屆滿，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任。在連帶保證人的情況下，保證期間屆滿，債權(quán)人沒有要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，則保證人免除保證人責(zé)任。
7、 一般保證的保證人，在主債權(quán)履行期間屆滿之后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利，致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行的，保證人可請求人民法院在該可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除其保證責(zé)任。
8、 在同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保之情況下，債權(quán)人放棄物的擔(dān)保時，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍免除保證責(zé)任。債權(quán)人在主合同履行期屆滿后，怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價值減少或毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或全部物的擔(dān)保，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或免除保證責(zé)任。
9、 主合同雙方當(dāng)事人協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。