使用他人廣告語法律規(guī)制問題研究
摘 要 王老吉、加多寶關(guān)于“怕上火，喝***”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案正在進(jìn)行中，由此人們開始重視對(duì)廣告語的保護(hù)。本文以此案為基點(diǎn)，分別探討現(xiàn)行的著作權(quán)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、廣告法對(duì)擅自使用他人廣告語的行為的法律規(guī)制問題，并提出當(dāng)三大法律出現(xiàn)法律競(jìng)合時(shí)的處理建議。
關(guān)鍵詞 擅自使用 廣告語 法律規(guī)制
通過分析，筆者認(rèn)為，擅自使用他人廣告語的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為主要受到《著作權(quán)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《廣告法》的規(guī)制。筆者以“怕上火，喝***”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案為起點(diǎn)，對(duì)擅自使用他人廣告語的行為的法律規(guī)制進(jìn)行探討。
一、著作權(quán)法的規(guī)制
著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象是作品，即只要廣告語是作品，即可受到著作權(quán)法的保護(hù)。那么，廣告語能否稱之為“作品”呢？廣告語不同于廣告，廣告是一系列音像、圖片、文字等的組合，而廣告語僅是文字的組合。顯而易見，廣告屬于《著作權(quán)法》保護(hù)的對(duì)象，但是廣告語是否屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的文字作品呢？有的學(xué)者認(rèn)為，“怕上火，喝***”只是一個(gè)較為簡(jiǎn)潔的短語，不具有著作權(quán)法保護(hù)的作品的要件。我國(guó)《著作權(quán)法》并沒有并沒有明文規(guī)定廣告語能否作為作品進(jìn)行保護(hù)，但美國(guó)法律的相關(guān)規(guī)定中特別指出，版權(quán)登記時(shí)，名字、標(biāo)語、標(biāo)題、廣告語不受保護(hù)，也不予登記。如果這句廣告語提交到中國(guó)的版權(quán)保護(hù)中心，獲得登記的可能性也不大。但是如果企業(yè)把這句廣告語加上相關(guān)的裝潢設(shè)計(jì)，形成美術(shù)作品再進(jìn)行登記的話，有可能被通過。也有學(xué)者認(rèn)為，簡(jiǎn)單的短語、詞語、廣告語能否受版權(quán)保護(hù)要考慮不同的情景。有的表達(dá)的字?jǐn)?shù)比較少，但是比較經(jīng)典、傳神，具有獨(dú)創(chuàng)性，可以受到著作權(quán)法保護(hù)。
筆者認(rèn)為，廣告語應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。 根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律 的規(guī)定可推理得知，作品需具有創(chuàng)造性，并且是作者獨(dú)立完成的結(jié)果。廣告語是思想、情感的表現(xiàn)形式，而且廣告語是創(chuàng)作者運(yùn)用語言智慧對(duì)文字進(jìn)行編排、組合、設(shè)計(jì)的結(jié)果，如何讓廣告語朗朗上口、印象深刻，又突出產(chǎn)品特點(diǎn)，這需要一定的創(chuàng)造性�！芭律匣�，喝***”雖然是一個(gè)簡(jiǎn)短的語句，但其屬于廣告語，需要付出一定的精力和智慧才能創(chuàng)造出這樣一句簡(jiǎn)單卻經(jīng)典的廣告語。
廣告語屬于著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象，那么，《著作權(quán)法》是如何對(duì)擅自使用他人廣告語的行為進(jìn)行規(guī)制的呢？所謂“擅自使用”即第三人未經(jīng)過權(quán)利人的同意而使用廣告語的行為。著作權(quán)的內(nèi)容分為著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容包括復(fù)制權(quán)，即著作權(quán)人通過一定的方式使作品以某種物質(zhì)形式再現(xiàn)的權(quán)利。擅自使用他人廣告語的行為，本質(zhì)上就是未經(jīng)過著作權(quán)人的同意而使用該著作權(quán)人作品的行為，這就是一種復(fù)制作品的行為，侵犯了作者的著作權(quán)，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按《著作權(quán)法》的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。
二、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)制
縱觀《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的全部法條，沒有任何一條提及擅自使用他人廣告語的行為及其法律規(guī)制，那么，是否還可以通過《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》來對(duì)擅自使用他人廣告語的行為進(jìn)行規(guī)制呢？
�。ㄒ唬� 《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條
根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第二款規(guī)定 規(guī)定可知，該條款規(guī)定的是“擅自使用他人商業(yè)標(biāo)記的行為”。商業(yè)標(biāo)記主要包括商品的名稱、外包裝、裝潢等�！斗床徽�(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條保護(hù)的是商品特有的商業(yè)標(biāo)記，而且根據(jù)法律的明文規(guī)定，該條保護(hù)的商業(yè)標(biāo)記僅限于名稱、包裝、裝潢，不包括其他類型的商業(yè)標(biāo)記。廣告語是使特定的經(jīng)營(yíng)者及其經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)有別于其他經(jīng)營(yíng)者及其經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)的區(qū)別性標(biāo)志，其本質(zhì)也是一種商業(yè)標(biāo)記。有學(xué)者認(rèn)為，“無論廣告語直接呈現(xiàn)在商品的包裝上，還是以聲音的形式呈現(xiàn)，都符合商品包裝、裝潢要素的'構(gòu)成要件�！� 但筆者認(rèn)為，用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條來規(guī)制擅自使用他人廣告語的行為是不妥的，將廣告語解釋為商品的包裝、裝潢過于牽強(qiáng)。所謂“包裝”是指作為商品標(biāo)記能夠?yàn)橘徺I人所識(shí)別的外包裝。所謂“裝潢”是指為識(shí)別與美化商品而在商品或者商品外包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。 商品的包裝裝潢需以實(shí)體的商品為物質(zhì)載體，而廣告語不必然以實(shí)體商品為載體，它可以作為口頭話語進(jìn)行宣傳，在影視作品中進(jìn)行宣傳，也可以刊登在實(shí)體商品的包裝上，成為包裝、裝潢的一部分。只有作為包裝、裝潢的一部分時(shí)，廣告語才能受到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條的保護(hù)。因而廣告語是商業(yè)標(biāo)志的一種，但不必然屬于商品的包裝裝潢。在廣告語不屬于商品的包裝裝潢的情況下，對(duì)廣告語的保護(hù)是無法援引《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條的。
�。ǘ� 《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條規(guī)定的是虛假廣告行為，盡管該條款是對(duì)廣告行為的規(guī)制，但筆者認(rèn)為虛假廣告行為與擅自使用他人廣告語的行為是有區(qū)別的。虛假廣告行為是向消費(fèi)者提供虛假的或不真實(shí)的信息，誘使消費(fèi)者上當(dāng)受騙，直接損害消費(fèi)者的合法權(quán)益，它通過對(duì)商品或服務(wù)的虛假展示，使消費(fèi)者無法對(duì)各個(gè)經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)進(jìn)行客觀、合理的比較和選擇，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的利益，而且其損害的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手具有不確定性。而擅自使用他人廣告語的行為是未經(jīng)廣告語所有人許可而直接使用他人的廣告語，給消費(fèi)者造成誤解，欺騙消費(fèi)者以達(dá)到剝奪競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手交易機(jī)會(huì)的目的�？梢钥闯�，虛假廣告行為損害的是除自身以外的其他所有該競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)者的交易機(jī)會(huì)，而擅自使用他人廣告語的行為損害的是該特定廣告語的所有者的交易機(jī)會(huì)，其損害對(duì)象是特定的。因而這兩者是有區(qū)別的，不可一概而論。 因而《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條也無法對(duì)擅自使用他人廣告語的行為進(jìn)行規(guī)制。
（三）《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條
運(yùn)用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的原則性規(guī)定對(duì)擅自使用他人廣告語的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行規(guī)制，首先應(yīng)解決的問題是該條的適用范圍。法定主義說認(rèn)為，遵循“法無明文規(guī)定不為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”的原則，只有第二章所列舉的幾種具體的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》才予以認(rèn)可。除此之外的行為不屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。一般條款說則認(rèn)為，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為最大的特點(diǎn)在于其不確定性，具體法條不可能窮盡現(xiàn)實(shí)生活中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，因而需要一般條款來加以規(guī)制。筆者贊成一般條款說。對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二章中沒有明文規(guī)定的競(jìng)爭(zhēng)行為，司法機(jī)關(guān)可以使用該條的一般性規(guī)定來判定該行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，并對(duì)行為人追究法律責(zé)任。我國(guó)在司法實(shí)踐中也有根據(jù)第二條一般條款認(rèn)定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的判例，如騰訊奇虎不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案。 《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的最直接目的是制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，最終目的是鼓勵(lì)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)。擅自使用他人廣告語，其實(shí)就是假冒他人廣告語以造成市場(chǎng)混淆的行為，違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，有損公認(rèn)的商業(yè)道德，損害了其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，擾亂了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)的法益，當(dāng)然可以受到該法的規(guī)制。因而，依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條可以將認(rèn)定為是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
基于以上兩點(diǎn)，筆者得出結(jié)論，在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中對(duì)擅自使用他人廣告語的行為進(jìn)行規(guī)制，最好的也是最符合現(xiàn)行法律規(guī)定的方式是運(yùn)用一般條款，即《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條來判定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
三、廣告法的規(guī)制
廣告語是廣告的內(nèi)容之一，當(dāng)然受到《廣告法》的保護(hù)�！稄V告法》第二十一條規(guī)定了廣告各主體不得進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。由本文的第二部分可知，擅自使用他人廣告語的行為是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，因而《廣告法》可以對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。但是《廣告法》第五章法律責(zé)任部分并未提及廣告活動(dòng)存在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，廣告各主體，如廣告主、廣告的經(jīng)營(yíng)者及廣告發(fā)布者所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，因而，就擅自使用他人廣告語的行為而言，盡管其受到《廣告法》的規(guī)制，但由于廣告法并未規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任，無法依據(jù)《廣告語》對(duì)該行為實(shí)施處罰。
四、結(jié)語
通過上文的分析，可以看出，三個(gè)法律都可以對(duì)擅自使用他人廣告語的行為進(jìn)行規(guī)制。那么在司法實(shí)務(wù)中，如何處理這三個(gè)法律的競(jìng)合關(guān)系呢？
反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法之間存在著密切的關(guān)系。正如有的學(xué)者所說，如果在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中，不把握保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)這個(gè)重點(diǎn)，確實(shí)會(huì)脫離實(shí)際。 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法通過一般條款對(duì)不受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的經(jīng)營(yíng)成果提供保護(hù)，就這個(gè)角度而言，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法彌補(bǔ)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)留下的漏洞和空白。因此知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)不到或保護(hù)不足的成果，可以受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。就擅自使用他人廣告語的行為而言，《著作權(quán)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》都予以規(guī)制，只不過兩部法律規(guī)制的出發(fā)點(diǎn)不同。《著作權(quán)法》是從保護(hù)著作權(quán)人對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專有權(quán)利出發(fā)，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是從維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序出發(fā)，兩者保護(hù)的法益不盡相同。因而筆者認(rèn)為，因保護(hù)的法益不同，當(dāng)兩法發(fā)生競(jìng)合時(shí)，當(dāng)事人可以選擇其一或者兩者并用。但是在承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)，秉承“一事不二罰”的原則，可以選擇兩個(gè)法律責(zé)任中較重的一者要求侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。我國(guó)在司法實(shí)踐中也有依次方法進(jìn)行處理的案例。
同時(shí)筆者認(rèn)為，《廣告法》與《反不正當(dāng)競(jìng)合法》的關(guān)系與《著作權(quán)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)合法》關(guān)系類似，因而可以遵從上述方式處理。