國際航運秩序中強制性規(guī)則選擇因素論文
一、承托雙方談判勢力的不平等性
古典合同法大體上不涉及談判勢力不平等的問題，法律傳統(tǒng)上不關(guān)注的一個原因是這些不平等被認為是涉及分配正義而不是矯正正義，但在進入20世紀，學(xué)者、法官和律師普遍開始擔心談判勢力不平等的存在破壞了合同的合理性。契約自由是以存在于當事人之間的基本平等地位為前提的。“一般而言，合同當事人是通過行使其私人的自治權(quán)來確定他們各自履行行為的價值。然而，如果當事人在討價還價的能力方面存在著實質(zhì)性的不平等，那么法律便會要求恢復(fù)一種合理的平等�！睘榇_保公平，立法干預(yù)就是必要的，以免契約自由成為肆意橫行的工具。
對強制性規(guī)則的研究不可避免地會涉及與之密切相關(guān)的任意性規(guī)范。運輸船舶一般或作為班輪或作為不定期船(租船運輸)來進行經(jīng)營。而班輪運輸與租船運輸具有完全不同的法律性質(zhì)，因為租船合同雙方當事人通常具有平等談判勢力，在協(xié)商時不存在障礙，“需要排除那些締約雙方有著幾乎平等的議價能力的合同”。租船合同內(nèi)約定條款，以減輕或免除承運人或船舶所有人的責任，于不抵觸“故意或重大過失責任”范圍內(nèi)，應(yīng)為法所允許。而在班輪運輸中，承托雙方之間的談判勢力經(jīng)常不平等，承運人的談判地位遠高于托運人�！斑@種運輸?shù)囊粋�特點是班輪經(jīng)營人比貨主居于一個顯著的、強有力的談判地位，因而法律在這方面進行干預(yù)，以保護貨主的利益。”法官史蒂文斯在案件中評述道，《海上貨物運輸法》的目的，是解決提單中雙方當事人談判地位不平等的問題，在之前，承運人通過他們優(yōu)勢的議價能力將免責條款加入到提單中去。灛伂“盡管《海上貨物運輸法》允許締約自由，不受該法規(guī)定的'限制，但此項自由僅限于增加船東的義務(wù)，絕非減輕船東義務(wù)的自由。這種偏袒一方的規(guī)定顯然是出于承托雙方在談判桌上處于不平等地位的考慮�！睘瑏瑡《海褦r嬖頡貳ⅰ逗Ｑ—維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》下承運人的最低賠償責任，旨在保護無議價能力的貨主利益，減少承運人濫用此種能力簽訂合同�！堵�(lián)合國國際貨物銷售合同公約》并不干預(yù)國際貿(mào)易當事人之間的契約自由，而作為輔助合同的當事人卻要服從于強制性體制，究其原因，國際貨物買賣的雙方當事人都為貿(mào)易商，二者締約實力相當，而海上貨物運輸合同中的貨方卻在多數(shù)情況下處于弱勢地位。
二、對處于弱勢談判地位托運人利益的保護
“在各種力量的意思自由中，合同中諸方相互對立的利益之間的妥協(xié)，是通過當事人地位的強弱決定的�！睘瑏瑥嘿t法的任務(wù)是實現(xiàn)合同公正，并建立保護合同當事人中弱者一方的制度，使合同的每一方當事人都承擔廣泛地照顧對方利益的義務(wù)，使得合同關(guān)系能夠建立在公正的法律關(guān)系之上。灛伂惾綣承運人可以利用其優(yōu)勢談判勢力將不公平的單方面條款強加給托運人，特別是有關(guān)違約責任的條款，那么一般交易條款本身所賴以存在的基礎(chǔ)，即契約自由就需要某種補充性的保護了。
19世紀海上貿(mào)易的發(fā)展導(dǎo)致了船舶運力相對供不應(yīng)求，承運人處于市場壟斷地位，并利用其相互間緊密的聯(lián)合所形成的優(yōu)勢談判勢力，對危險與負擔作不合理的分配。通過契約自由原則，承運人可以通過免責或降低賠償責任限額的約定以減輕責任，“甚至連船舶適航和管貨義務(wù)都被免除，而法院竟對此行為予以默認�！睘瑏瑧托运嚷栜禂図樞运日f鬧配，結(jié)果是在一段時期內(nèi)，承運人責任極其不確定。1890年，英國格拉斯哥谷物貿(mào)易協(xié)會在一系列決議中，指責免責條款已經(jīng)超出了所有公平合理的限度，“輪船航線船東們利用他們實際上的壟斷，聯(lián)合起來在提單中加入一些條款，不當?shù)叵拗曝浳锍羞\人的各項義務(wù)，除非遵照他們所規(guī)定的條款，否則拒絕接受托運�！睘瑏瑨在LiverpoolGreatSteamCo.v.PhoenixInsuranceCo.案中，灛伂摳袢(Gray)大法官同樣指出，“承運人與托運人的地位并不平等，托運人沒有能力與承運人討價還價，只能接受承運人簽發(fā)的提單，在大多數(shù)情況下，他不得不這樣做，要不然就得放棄”。若單從契約自由原則考慮，容許承托雙方在相互同意的基礎(chǔ)上，以契約條款免除或限制一些承運人責任并無不妥，或可降低承運人所要求的運價。但實際上，處于弱勢地位的托運人很難與承運人相抗衡，無法參與合同條款的磋商并施加影響，承運人展示出來的態(tài)度往往是提單內(nèi)容并無商榷余地，即使托運人知道免責或減輕責任條款的存在，也要被迫接受，籠統(tǒng)的同意表示或多或少只是一種擬制。實質(zhì)上，貨物損害賠償責任體系是由承運人的意志決定的，貨主受到了減損合同價值的安排。
三、對提單流通價值與交易安全的保護
班輪運輸屬于公共海運服務(wù)，多采用提單運輸方式。自19世紀末以來，海上貨物運輸合同中強制性規(guī)則不斷增加，實際上是以國家立法干預(yù)排除當事人的合同自由，其中最重要的是保護班輪運輸下提單貨物利益的有關(guān)規(guī)定。灛偓捥岬プ罨本也是最重要的意義在于其可轉(zhuǎn)讓性，提單如可轉(zhuǎn)讓，則是控制貨物以及在世界范圍內(nèi)從事商品交易和貨物融資活動必不可少的單證之一。由于商業(yè)習(xí)慣“提單得自由地在貿(mào)易中作為部分貨幣流通”。灛偓摪嗦衷聳浜賢與第三人的利益密切相關(guān)，憑提單向承運人提取貨物的人往往不是與其簽訂運輸合同的托運人，而是對承運人單方擬定條款沒有發(fā)言權(quán)的被背書人(收貨人)，受到這種提單條款的損害，此時就涉及對第三人利益的保護問題。即在CFR和CIF國際貿(mào)易術(shù)語下，賣方為了收貨人的利益而簽訂運輸合同時，收貨人無法施加影響，收貨人將面臨格式合同條款的風險。有學(xué)者論述道，“運輸契約，本質(zhì)上系屬第三人利益契約，攸關(guān)第三人利益，任令契約當事人約定，而損及第三人權(quán)益，自屬欠妥�！�
對合同自由的立法干預(yù)并不總是直接調(diào)整弱者和強者之間的利益沖突，強制性的適用重在對社會公共秩序(公共利益)的維護，由立法者衡量并事先確定行為準則，排除當事人的協(xié)商。“很多合同自由的立法干預(yù)是被設(shè)計用于更廣泛的公共政策目的。”灛劕姷逼踉甲雜紗ゼ骯共利益時，就必須用立法進行干預(yù)。可以講，如果是公共利益所要求的，該項規(guī)則就是強制性的。灛劕嫺有學(xué)者觀點主張，“對于契約自由原則的限制，國家政策均為最終的決定性因素，至于契約正義的實現(xiàn)，從未成為主要目的。”灛劕尷史發(fā)展表明，無限制的海上運輸合同自由，不一定會增加公共或個人福利，且不一定總與社會利益保持一致。當通過強勢而起草合同開始被認為正當時，那么，就變成一種社會威脅，這種威脅需要“公共”的控制與規(guī)制手段。
四、構(gòu)建具有統(tǒng)一性和確定性的國際航運秩序
國際海事委員會前主席PatrickJ.S.Griggs曾經(jīng)指出：“不同法律適用之間的沖突造成了海運貨物自由流動的障礙，并增加了國際貿(mào)易的交易成本，這就需要統(tǒng)一法律規(guī)范來整合現(xiàn)有國際海上貨物運輸秩序，并使其在國際海運貿(mào)易的任何所及之處都能夠最大限度地得以統(tǒng)一適用�！睘瑓瑡有堰观甸b銜，雖然法律的統(tǒng)一并不是強制性體制設(shè)計的目的，但強制性體制所具有的優(yōu)勢和內(nèi)在的合理性，契約雙方當事人的風險承受能力等特點使其在客觀上促進了法律的統(tǒng)一。灛叕“合同關(guān)系價值最大化的效率目標，是通過實體統(tǒng)一規(guī)范‘可預(yù)見性和標準化’達到的�！睘瑓瑣因此H海事公約的規(guī)范具有強制性，對于消除或避免國際海上貨物運輸合同沖突，達成與促進其國際趨同化與統(tǒng)一化目標，有比較徹底的實現(xiàn)。為了責任與風險分攤的確定性與可預(yù)測性，將這種分配固化為強制性的法律，不允許當事人協(xié)議變更，使雙方當事人有機會評估和控制風險責任與成本，以及如何通過保險等方式分散交易風險，并可對自己提供的運輸服務(wù)定價或以自己可接受運價交付運輸?shù)呢浳�。當這種強制性安排作為法律普遍性地適用于所有當亊人之間的交易，整個航運業(yè)都采取基本相同的交易規(guī)則時，交易效率就可以極大地提高。對此，學(xué)者論述道，“《海牙規(guī)制》和《海牙—維斯比規(guī)則》的強制性制度提供了一個非常有用的目的，通過固定運輸合同中締約方之間的風險分配，可事先知道締約方誰必須承擔風險是最合理的分配�！睘瑓瑤一庚b喬恐菩允視玫墓約達不到此效果，經(jīng)濟上強勢的一方(通常是承運人)會保留選擇權(quán)，當認為對自己不利時，可以決定不適用公約。有些發(fā)達國家建議運輸公約拋棄現(xiàn)有的強制性做法，并在TCM公約中得到了體現(xiàn)，但由此也導(dǎo)致了TCM公約的徹底失敗。
結(jié)論
作為啟蒙運動和自由主義產(chǎn)物的契約自由，從來就不是不受限制的，重要的問題在于，在實踐中這一界線應(yīng)該劃在什么地方。強制性規(guī)范因素起源于利益及其性質(zhì)，即這些利益無法通過自由機制得到有效保護，然在確定強制性規(guī)范應(yīng)保護什么利益、如何保護和保護程度時，必須確定通過強制性規(guī)則期望做什么，哪些范圍應(yīng)當留給契約自由與任意性法規(guī)。合同自由與強制，各有其存在的依據(jù)和領(lǐng)域，其中任何一方面超出其存在的合理范圍都會導(dǎo)致消極后果。廢除抑或只是廣泛地限制合同自由，都將會產(chǎn)生顯著的問題。沒有一種法律制度能純粹依靠市場，也沒有一種法律制度能純粹依靠規(guī)制，合同自由原則和干預(yù)主義原則共同成為合同法的原則，而且，兩者之間共同作用的具體方式是隨著時代變遷而發(fā)生變化的。期待單純由航運經(jīng)濟活動的契約自由原則達到均衡公正的目標是不可得的，法律在原則上應(yīng)給予一定程度的規(guī)制，附以界限，以防止濫用自由。