議論文：過錯的觀念
一、羅馬法上的過錯
那么為什么會有加害原則到過失原則的轉變？為什么要追究行為人的主觀過錯呢？如果侵權責任僅僅是為了填補損害，加害原則無疑更合理更有效率。說明了這一問題，將是對客觀過錯說最有力的抨擊，同時對所謂的無過錯責任提出質疑。
過失責任原則產生的直接原因-平民斗爭以及深層次政治經濟原因已是過眼云煙，成為歷史教科書的素材。思想是永恒的。長存不變的是那些凝結了人類理性閃耀著人類智慧光芒的哲理、觀念。崇尚私權的羅馬法學家之所以會用過錯這樣一個概念限制私權的無條件恢復，正是由于理性主義的法律觀念。羅馬法的理性主義可以追溯到古希臘亞里士多德和斯多葛學派的自然法和理性法思想。按斯多葛派的學說，人類不同于其他動物的特性，就在于他們具有善惡、是非正義的判斷和辨認能力。所有理性的人都應該具有判斷力。[3]西塞羅認為，“法就是最高的理性，并且它固植于支配應該做的行為和禁止不應該做的行為的自然之中。當這種最高的理性，在人類的理智中穩(wěn)固地確定和充分地發(fā)展了的時候，就是法。”“法是一種自然的權力，是理智的人的精神和理性，是衡量正義與非正義的標準�！盵4]也就是說，法是衡量公正與否的標準，是指引人們行動的指針。因此，在保護權利的同時，民事責任還必須體現(xiàn)理性與正義。而過錯責任恰恰是私權本位主義和理性正義的統(tǒng)一：對受害人而言，責任本身即是伸張正義，譴責過錯的手段，再賦以損害賠償的法律后果，私權恢復的目的便得以實現(xiàn)；對加害人而言，其財產權利同樣神圣不可侵犯，只有在自己的行為有過錯，即違反了理性的時候，他的財產才能不受自己的意志支配，而為他人所剝奪，且只能按照等價有償的原則實現(xiàn)矯正的正義，這是權利的自由和平等，是真正的正義，所謂“理性面前，人人平等”。
二、近代民法上的過錯
伴隨著中世紀對羅馬法的否定，侵權責任規(guī)則也變成了一套野蠻、嚴酷的刑罰，不追究過錯，不要理性和正義，沒有權利和自由。這段時間被看成是侵權法上的“黑暗時代”。
羅馬法的復興為過錯原則地位的重新確立提供了契機。17世紀法國的讓？？多馬在他的《自然秩序中的民法》一書中指出：“如果損害是作為一個無害行為的出乎意料的結果而發(fā)生，那么鑒于沒有任何過錯可以歸咎于行為人，他就不應當對這一結果承擔責任�！钡搅�18世紀，過錯責任原則在法學界得到了公認。
這一過程是近代理性哲學在法律上的體現(xiàn)。自由資本主義的生產方式為我們帶來了個人主義和自由主義的思想。“每一個人，在他不違反正義的法律時，都應聽任其完全自由，讓他采用自己的方法，追求自己的利益，”[6]“自由就是指有權從事一切無害于他人的行為。因此，各人的自然權利的行使，只以保證社會上其他成員能享有同樣權利為限制。此等限制權得由法律規(guī)定之。”[7]由此，損害賠償這一法律關系，也必須是當事人主觀意志的結果。正如黑格爾在《法哲學原理》中所說，道德意志只承認對出于它的意向或故意的行為負責任�！靶袆又挥凶鳛橐庵镜倪^錯才能歸責于我。”“畢竟我只是與我的自由相關，而我的意志僅以我知道自已所作的事為限，才對所為負責。”[8]康德在此問題上的闡釋同樣精辟，足以為過錯觀念存在的支撐。在他看來，行為是自由意志的結果，每個有自由意志的人應對其過錯行為負責。人是一種自由的道德的力量，他能夠在善與惡之間作出選擇�？档抡J為：對行為的責難，應以理性的法則為基礎，理性是完全自由的，而行為就應該由個人的疏忽負責。[9]所以，應從理性世界、從內心意志出發(fā)來評價過失。同時，法律上的過失責任又是對濫用自由的制約，其價值在于協(xié)調人們之間的意志和意志自由�！耙粋�人和別人相處時必然會濫用他的自由”。[10]法律正是以否定的、強制的形式限制個人的濫用自由的行動。在此，我們再一次看到了過錯概念的魅力，將權利行使的自由與合理完美結合，體現(xiàn)了理性與正義。
至此，對過錯的認識已基本成熟，其產生發(fā)展呈現(xiàn)出一條獨立的曲線，他給了人們一個自己的行為應受非難的理由，是理性的必然要求，也將法律的正義融入了個人的行為之中，讓我們對法律的敬畏油然而生。然而，壟斷資本主義時期的到來，卻將這樣一個和諧獨立的'概念打破了，客觀過錯、無過錯的概念相繼占據了我們的視野，過錯的前面不得不加上兩個字-主觀，可在我看來，這，完全是一個誤解。
三、澄清幾種觀點
無過錯責任，壟斷資本主義時期各種社會問題日益突出，工業(yè)損害，環(huán)境污染，產品致?lián)p等現(xiàn)象大量存在，傳統(tǒng)的過錯原則使此類侵權難以舉證和認定，為了使受害人能夠得到合理的補償，出現(xiàn)了所謂的無過錯責任，即在特定的情況下，即使行為人沒有過錯，也要承擔損害賠償責任。但這里有一個邏輯上的悖論：在行為人沒有過錯時，我們以什么理由要求他承擔責任呢？事實上，無過錯責任只是立法者對特殊情況的一種技術處理：一方面，此類情況出現(xiàn)頻率高，過錯舉證困難，不給受害人以補償有違公平；另一方面，此類過錯專業(yè)行強，難以抽象出共同的標準，不以過錯為要件也是效率的要求。況且，無過失并非指行為本身無過失，而是不以確定的過失為侵權行為構成要件，而不以過失為要件的原因不是對過失的否定，只是法律已形成對過失的推定，所以不必再去考慮過失的具體形式。[15]
嚴格地說，無過錯責任并不能作為一種歸責原則與過錯責任并列。其真正作用不是解決責任的歸屬，而是解決損失的分擔。其在立法上的表現(xiàn)也以列舉式的規(guī)定出現(xiàn)，事實上也 是作為了過錯責任的例外情況。由于侵權行為法是將法律調整的視野局限在一對一的責任歸屬爭執(zhí)之中。所以，當依侵權法的過錯歸責一方不應承擔責任，而另一方又確屬無辜并值得同情時，無法找到一個兩全其美的辦法。這在工業(yè)事故上表現(xiàn)尤其明顯。受私法公法化理論影響，既然社會選擇了工業(yè)化，受益于工業(yè)化，那么由社會承擔損害后果也是理所應當。用王衛(wèi)國教授的話說，致?lián)p風險是工業(yè)化的必然成本。[16]既然只是為了分配損失，那就必然要選擇有能力承擔損失的人，即所謂的“大錢袋（deep pocket）”理論。因為它們不僅本身有負擔能力，更重要的是，它們有提供保險金的能力，即將損失分擔社會化。這樣，就有效彌補了侵權行為法自身的缺陷。但無過錯的適用必須限定在一定范圍內，特別是不宜適用于自然人之間的侵權行為。因為這會導致人們對自己的行為感到無所適從：不知道如何才能不承擔責任。而當履行義務的成本過高時，往往會走向它的反面-不履行任何注意義務。這就如同一座設置不合理的人行天橋，為了方便人們甘冒風險。
四、小結
過錯是侵權行為法的基石，是完全主觀的概念。所謂的客觀過錯只是從客觀方面認定主觀過錯；過錯歸責是唯一的歸責原則，無過錯不是指行為本身無過失，只是不以過錯為構成要件。無過錯責任不應是與過錯責任并列的歸責原則，而只是為解決損失分擔，對過錯歸責適用的例外。
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