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刑法案例分析報(bào)告范文全文
在當(dāng)下社會，越來越多人會去使用報(bào)告，報(bào)告根據(jù)用途的不同也有著不同的類型。我敢肯定，大部分人都對寫報(bào)告很是頭疼的，下面是小編精心整理的刑法案例分析報(bào)告范文全文，僅供參考，希望能夠幫助到大家。
刑法案例分析報(bào)告范文全文1
身份證件是指證明自然人有效身份信息的證件。身份證件分為廣義上的身份證件與狹義的身份證件。廣義上的身份證件包括居民戶口薄、身份證、臨時(shí)身份證、軍官證、武警警官證、士兵證、軍隊(duì)學(xué)員證、軍隊(duì)文職干部證、軍隊(duì)離退休干部證和軍隊(duì)職工證、護(hù)照、港澳同胞回鄉(xiāng)證、港澳居民來往內(nèi)地通行證、中華人民共和國來往港澳通行證、臺灣居民來往大陸通行證、大陸居民往來臺灣通行證、外國人居留證、外國人出入境證、外交官證、領(lǐng)事館證、海員證等證明身份信息的證件。狹義的身份證件僅指居民身份證。刑法修正案九生效之前身份證件僅限定為居民身份證，生效之后則包括了居民身份證、護(hù)照、社會保障卡、駕駛證等能夠證明自然人有效信息的證件。然而刑法中這種開放式的概念給司法實(shí)踐帶來的問題是對于其他能夠證明身份的證件使用行為是否當(dāng)然的構(gòu)成刑法第二百八十條之一的使用虛假身份證件罪。由于法律概念外延本身就具有開放性，加之刑法中采用了列舉加兜底的立法模式以保障刑法的穩(wěn)定性，總結(jié)刑法中身份證件的特征用以區(qū)分其他能夠證明身份的證件就十分必要。因此，對“依法可以用于證明身份的證件”應(yīng)當(dāng)做限制解釋，即僅限于記載的個(gè)人信息量和社會公信力與居民身份證、護(hù)照、駕駛證相當(dāng)?shù)淖C件。這就需要抽象刑法條文中明確列舉的身份證件特征，以指導(dǎo)司法實(shí)踐中身份證件的認(rèn)定。
二、刑法中身份證件的特征
刑法中的身份證件主要是指刑法第二百八十條和第二百八十條之一條中的身份證件，刑法將居民身份證、護(hù)照、社會保障卡、駕駛證明確列舉說明并不是偽造、變造、買賣或者使用所有的身份證件都構(gòu)成犯罪，本文通過對比其他身份證件認(rèn)為值得刑法處罰的行為對象應(yīng)該具有以下特征：
�。ㄒ唬┰敿�(xì)的記載持有人的信息
刑法中列舉的四種身份證件都具有明確的記載持有人基本信息，或者通過證件號碼能夠查詢到持有人的詳細(xì)個(gè)人信息的特征。記載的信息通常涉及持有人的地址、聯(lián)系電話甚至持有人從事各種活動(dòng)的'記錄等個(gè)人隱私或者關(guān)乎持證人的切身利益。例如通過居民身份證能夠查詢持有人的開房記錄，護(hù)照顯示持有人出國的時(shí)間和地點(diǎn)，社會保障卡可以查詢個(gè)人的就醫(yī)及就業(yè)狀況，駕駛證可以查詢持有人的違章記錄等。
（二）持有的長期性與記載內(nèi)容的穩(wěn)定性
刑法中涉及的身份證件應(yīng)該具有較長的有效期，在較長的時(shí)間內(nèi)發(fā)揮證明身份信息的作用，非經(jīng)法定期限不失去效力。證件記載的內(nèi)容非經(jīng)法定程序不可擅自更改。如居民身份證中的公民身份號碼是每個(gè)公民唯一的、終身不變的身份代碼，年齡、民族等法律事實(shí)在沒有錯(cuò)誤情況下不可更改，但居住地址可以通過法定程序變更。駕駛證中持證人的違法記錄不可隨意的刪除更改都是身份證件內(nèi)容穩(wěn)定性的體現(xiàn)。
�。ㄈ┦褂梅秶膹V泛性
刑法中規(guī)定的身份證件在使用的地域上應(yīng)該具有廣泛性。居民身份證和駕駛證可以在全國范圍內(nèi)使用，護(hù)照則是我國公民在國外證明身份的重要證件。因此對于只能限定在特定區(qū)域內(nèi)證明身份的證件的身份證件不能理解為刑法概念上的身份證件。刑法處罰對象的范圍應(yīng)該體現(xiàn)刑法的謙抑性，對于局限在特定范圍內(nèi)適用的身份證件，應(yīng)該通過其他法律予以規(guī)范，沒有必要?jiǎng)佑眯塘P。
（四）發(fā)證機(jī)關(guān)的權(quán)威性
發(fā)證機(jī)關(guān)的權(quán)威性不僅體現(xiàn)在身份證件的制作印發(fā)機(jī)關(guān)是國家機(jī)關(guān)，還體現(xiàn)在身份證件的制作發(fā)放有明確的法律規(guī)定。由公安機(jī)關(guān)依據(jù)《中華人民共和國身份證法》負(fù)責(zé)制作發(fā)放的居民身份證，護(hù)照是公安機(jī)關(guān)的出入境管理機(jī)構(gòu)依據(jù)《中華人民共和國護(hù)照法》制作發(fā)放，社會保障卡是社保局依據(jù)《社會保險(xiǎn)法》制作，駕駛證則是依據(jù)《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》頒發(fā)。因此其他身份證件也應(yīng)該符合依法制發(fā)的特征。
�。ㄎ澹┳C件申請與補(bǔ)辦需經(jīng)嚴(yán)格審查
刑法中規(guī)定身份證件的申請與補(bǔ)辦需要申請人提交法定材料，經(jīng)過法定機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)審查完畢后才能取得身份證件。對于規(guī)定了有效期限的身份證件，有效期限屆滿后，持證人可以向原申請機(jī)關(guān)申請辦理較長時(shí)間的身份證件。我國居民身份證就是采取了這種方式，不同的年齡段采取不同的有效期。外交護(hù)照和公務(wù)護(hù)照有效期最長不超過5年，普通護(hù)照有效期最長不超過10年。社會保障卡的有效期限為10年，駕駛證則根據(jù)持證人的駕駛表現(xiàn)分為6年、10年和長期有效三種。以上身份證件遺失后的補(bǔ)辦程序也有相應(yīng)的法定程序，申請人要嚴(yán)格依照法定程序向發(fā)證機(jī)關(guān)申請補(bǔ)辦。
摘要：刑法修正案九修訂之前，我國刑法第二百八十條第三款規(guī)定偽造、變造居民身份證的行為為犯罪行為，刑法修正案九出臺之后，將行為對象擴(kuò)大到居民身份證、護(hù)照、社會保障卡、駕駛證等依法用于證明身份的證件并且將使用虛假身份證件的行為規(guī)定為犯罪。從而擴(kuò)大了刑法懲罰的范圍，“開放式”的立法結(jié)構(gòu)是否導(dǎo)致刑法的恣意，“等”字所能涵射的身份證件應(yīng)該具備的特征是我們適用刑法不可忽視的問題。本文從身份證件的概念入手，試圖通過對刑法中身份證件特征的總結(jié)，為司法實(shí)踐提供審判參考。
刑法案例分析報(bào)告范文全文2
一、問題的提出
法律的時(shí)間效力問題，往往是理論研究中的薄弱環(huán)節(jié)，但事實(shí)上它對于司法實(shí)踐具有重大的意義。關(guān)于刑法的溯及力問題，學(xué)界研究較多，但是關(guān)于刑法司法解釋的溯及力問題則鮮有涉及。事實(shí)上，刑法變動(dòng)較少，所以，刑法的溯及力問題并不十分突出。相反，刑法司法解釋頒布非常頻繁，數(shù)量巨大，所以對于刑法司法解釋的溯及力問題應(yīng)當(dāng)引起我們的重視。眾所周知，罪刑法定原則的一個(gè)重要內(nèi)容就是禁止法律的溯及既往。而頻頻發(fā)布的司法解釋，如果不妥善地處理好其溯及力問題，將會有違反罪刑法定原則的風(fēng)險(xiǎn)。
20xx年12月7日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》（下文簡稱《規(guī)定》），對適用刑事司法解釋的時(shí)間效力問題提出了以下意見：第一，司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應(yīng)用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所做出的具有法律效力的解釋，自發(fā)布或者規(guī)定之日起實(shí)施，效力適用于法律的施行期間。第二，對于司法解釋實(shí)施以前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。第三，對于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)的司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但使用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。第四，對于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當(dāng)時(shí)的法律和司法解釋，認(rèn)定事實(shí)和使用法律沒有錯(cuò)誤的，不再變動(dòng)。
這個(gè)規(guī)定的第一條，實(shí)際上首先對司法解釋的性質(zhì)做了基本定性。第一，司法解釋是具有法律效力的解釋；第二，這個(gè)司法解釋在法律施行期間都有效，這也就意味著司法解釋是對法律的規(guī)范解釋，是法律本體的附屬，在法律施行過程中的任何一個(gè)階段都具有溯及既往的效力。這個(gè)規(guī)定的第二條實(shí)際上是對第一條規(guī)定的進(jìn)一步闡明。司法解釋實(shí)施以前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理，這也就表明司法解釋對在其實(shí)施以前的行為具有溯及既往的效力，一律按從新的原則來適用（1）。
然而，這個(gè)規(guī)定的第三條旗幟鮮明地破壞了這種對司法解釋溯及力的理論一致性。根據(jù)這一條的規(guī)定，新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)的司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但使用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。這就意味在存在先后兩個(gè)針對同一問題的司法解釋的情況下，司法解釋的溯及力問題適用從舊兼從輕原則。
通過以上的分析，關(guān)于刑法司法解釋溯及力的問題慢慢清晰起來。首先，對于這個(gè)《規(guī)定》本身的效力問題就存在問題。司法解釋的時(shí)間效力問題實(shí)際上涉及到司法解釋本身的定性問題，那么這種定性由司法解釋機(jī)關(guān)本身來做出規(guī)定則顯然不合理。其次，這個(gè)規(guī)定本身對司法解釋的溯及力問題就出現(xiàn)了不一致。正如前所述，對于司法解釋實(shí)施以前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，司法解釋具有溯及力，而對于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)的司法解釋規(guī)定的，則原則上不具有溯及力。那么，這種截然不同的規(guī)定立法本意何在呢？從現(xiàn)有的材料來看，很難找出支撐這種做法的理由。
二、司法解釋溯及力問題的具體展開
在刑法司法解釋已對此做出實(shí)然規(guī)定的基礎(chǔ)上，有必要對這個(gè)問題做出進(jìn)一步應(yīng)然的討論，以此從規(guī)范進(jìn)入本體的討論。
首先，關(guān)于實(shí)際上關(guān)于刑事司法解釋的效力問題可以細(xì)分為三個(gè)問題：第一，刑事司法解釋對所解釋的刑法公布以前的案件是否有溯及力；第二，刑法司法解釋對其所解釋的刑法頒布以后，自身頒布以前所發(fā)生的案件是否有溯及力；第三，刑事司法解釋對其所解釋的刑法頒布以后，自身頒布以前已有司法解釋時(shí)發(fā)生的案件是否具有溯及力的問題[1]。
對于第一個(gè)問題，上述司法解釋沒有進(jìn)行明文規(guī)定�！兑�(guī)定》第一條指出，司法解釋效力適用于法律的施行期間；第二條指出對于司法解釋實(shí)施以前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。二者都沒有涵蓋刑法規(guī)范頒布以前的情況該如何處理。有的學(xué)者認(rèn)為，刑事司法解釋是對刑法條文所做的解釋，因而其內(nèi)容不能違背刑法的立法精神和刑法條文中確定的相關(guān)基本原則。根據(jù)這一精神，由于現(xiàn)行刑法第12條已明確規(guī)定從舊兼從輕的溯及力原則，而其后制定的決定或者修正案以及非刑事法律中規(guī)定的刑事責(zé)任條文都沒有對溯及力的問題進(jìn)行專門的.規(guī)定，刑法又是基本法律，所以現(xiàn)行刑法所確定的有關(guān)溯及力原則應(yīng)該沒有任何變化[2]。
筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)基本上是正確的，而且也沒有引起爭議。但是，在筆者看來，還可以繼續(xù)深入討論下去。當(dāng)依舊刑法需要依法進(jìn)行追訴時(shí)，且新刑法對于該行為的處罰較輕，顯然應(yīng)該適用后一個(gè)刑法。但是，此種情況下實(shí)際上還存在適用后一個(gè)刑法的司法解釋的可能性。但是這種可能性可以根據(jù)兩種完全不同的理由做出：第一，根據(jù)《規(guī)定》的第一條中“司法解釋實(shí)施以前”做出廣義的解釋從而得出�！八痉ń忉寣�(shí)施以前”可以被廣義地理解為是刑法實(shí)施以前。第二，將司法解釋作為一種獨(dú)立的法律淵源而得出。當(dāng)司法解釋被當(dāng)作一種法律淵源來處理的時(shí)候，我們進(jìn)行從舊兼從輕的比較就可以在舊刑法、新刑法、新刑法的司法解釋這三者中進(jìn)行比較。如果司法解釋比新刑法規(guī)定的刑罰還要輕，那么這種情況下也可以適用新刑法的司法解釋。但是在這里我們要注意，雖然結(jié)果一致，但是理由卻是完全不一樣的。前一種理解對“司法解釋實(shí)施以前”所做的寬泛解釋雖然比較牽強(qiáng)，但是仍然是將司法解釋當(dāng)成是法的附屬部分；而后一種理解則是將司法解釋當(dāng)成了一種法律淵源從而得出的。
對于第二個(gè)問題和第三個(gè)問題，主要存在三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在我國，刑法立法解釋、司法解釋和判例均不屬于刑法的淵源，不受從舊兼從輕原則的限制；相反，刑法解釋具有與解釋文本即刑法同步的時(shí)間效力[3]37。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，對于刑事司法解釋生效后尚未處理或者正在處理的案件且行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋的情況，刑事司法解釋原則不應(yīng)加以適用，除非這種解釋對行為人是有利的[2]。
有學(xué)者對這兩種觀點(diǎn)的邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行了分析。區(qū)別適用論采用了三段論的推理方式：刑法應(yīng)當(dāng)采取從舊兼從輕的原則——大前提；刑法有權(quán)解釋屬于刑法——小前提；刑法有權(quán)解釋也應(yīng)當(dāng)采取從舊兼從輕的原則——結(jié)論[3]39。而同步適用論采用的三段論的推理方式：刑法應(yīng)當(dāng)采取從舊兼從輕的原則——大前提；刑法有權(quán)解釋不屬于刑法——小前提；刑法有權(quán)解釋不存在溯及力的問題，故應(yīng)與刑法同步適用——結(jié)論。
通過簡單的邏輯推理就可以看出，兩種不同觀點(diǎn)的關(guān)鍵差別對于司法解釋的性質(zhì)定位不一致。在此處，要得出一個(gè)正確的觀點(diǎn)首先要明確司法解釋的性質(zhì)。
三、問題的癥結(jié)——司法解釋的性質(zhì)
首先，司法解釋不是法。關(guān)于司法解釋的定性，首先要追溯到全國人大常委會的兩個(gè)立法解釋：全國人民代表大會常務(wù)委員會1955年制定的《關(guān)于解釋法律問題的決議》做了如下規(guī)定：（一）凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會分別進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。（二）凡關(guān)于審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院審判委員會進(jìn)行解釋。全國人民代表大會常務(wù)委員會1981年制訂的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第二條規(guī)定：凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。
從以上立法解釋我們可以看出，我國有權(quán)進(jìn)行司法解釋的是最高人民法院和最高人民檢察院。而進(jìn)行司法解釋的前提是審判工作或者檢查工作中的具體應(yīng)用問題�！皯�(yīng)用”意味著是對法律、法令的闡述，而不是做出超出法律本身一定范圍內(nèi)的立法。
如果我們假設(shè)司法解釋具有了獨(dú)立的時(shí)間效力，這就意味著司法解釋具有了獨(dú)立的適用地位。在這種情況下，我們首先應(yīng)當(dāng)考查是否違反罪刑法定原則。如果認(rèn)為司法解釋不是法，那么它如何能得到適用呢？罪刑法定的經(jīng)典表述就是：法無明文規(guī)定不定罪，法無明文規(guī)定不處罰。所以，在不違背罪刑法定原則的前提下，適用的只能是法。如果適用的是法，那么意味著司法機(jī)關(guān)取得了立法權(quán)，那么又侵犯了立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)。所以，如此推理，司法解釋是不能具有獨(dú)立的時(shí)間效力的。
基于這樣的結(jié)論，筆者認(rèn)為，《規(guī)定》對于司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定是前后矛盾的。司法解釋作為刑法的一種附屬，對于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)的司法解釋的，仍然應(yīng)該按照新的司法解釋來處理。
除此之外，基于這個(gè)觀點(diǎn)，還可以對一些問題得出相關(guān)的結(jié)論。第一，在刑法頒布以前制定的司法解釋，在刑法制定以后具有何種效力？筆者認(rèn)為，由于刑事司法解釋是對刑法的附屬，所以，當(dāng)新刑法頒布以后，舊刑法自動(dòng)廢除，那么附屬于舊法的刑事司法解釋也不再具有法律效力。但是，畢竟司法解釋是關(guān)于審判過程中或者檢察工作中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題所做出的規(guī)定，所以在司法實(shí)踐中可以借鑒。應(yīng)當(dāng)注意的是，這種借鑒應(yīng)當(dāng)不能對被告人造成不利后果，否則就違反了罪刑法定原則。第二，刑法修正案對刑法進(jìn)行修訂的，對被修訂的刑法規(guī)定做出的司法解釋不再具有法定效力，但是其仍可以比照適用。同樣，這種適用不能對被告人造成不利后果。
四、應(yīng)然與實(shí)然的錯(cuò)位：司法解釋的兩難困境
然而，盡管上文已經(jīng)對司法解釋的應(yīng)然性質(zhì)做了定位，但是司法解釋在現(xiàn)實(shí)世界中，又是另外一幅圖景。這種應(yīng)然與實(shí)然的錯(cuò)位，恰恰是造成刑法司法解釋溯及力難題的深層次原因。
作為一種附屬的規(guī)范體系，刑事司法解釋不應(yīng)當(dāng)替代刑法成為司法適用的規(guī)范主體，而現(xiàn)實(shí)的狀況恰恰是整個(gè)刑事司法是以刑事司法解釋為核心建構(gòu)起來的體系。刑事司法解釋不僅成為對刑法解釋這樣一種附屬性的體系而存在，而且還是作為一種相對的規(guī)范體系而存在[4]440。刑法修訂才短短6年，《刑法》就已經(jīng)被1部單行刑法、4部刑法修正案、6件刑法立法解釋、125件刑法司法解釋所包圍。長此以往，刑法定就有可能被數(shù)量龐雜的立法文件與司法解釋所淹沒，屆時(shí)，姑且不論刑法典的中心地位可能被動(dòng)搖，就是刑法典本身也有可能被虛置、架空的危險(xiǎn)[5]。這種現(xiàn)象使得刑法典的統(tǒng)一性和完整性遭到了破壞，刑事立法的權(quán)威性和主體性不復(fù)存在，刑事司法的能動(dòng)性消失，司法人員對刑事司法解釋的依賴性大大增強(qiáng)[4]440—445。
其次，眾多的司法解釋很大程度上具有了抽象性立法的形式特征。例如，《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：偽造貨幣的總面額在二千元以上不滿三萬元或者幣量在二百張（枚）以上不足三千張（枚）的，依照刑法第一百七十條的規(guī)定，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。這些規(guī)定同樣都采用了類似于法律的表達(dá)方式，甚至明確了犯罪構(gòu)成要件。
此外，司法解釋中超越司法權(quán)限度的行為比比皆是。如最高人民法院1997年12月11日頒發(fā)了《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的意見》，最高人民檢察院同年12月25日頒發(fā)了《關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見》，20xx年3月26日“兩高”又聯(lián)合頒布了《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》。罪名的確定是個(gè)立法問題，理應(yīng)由立法加以解決而非通過司法解釋的方式解決�！白餇钍菍Ψ缸镄袨榈谋硎�，而罪名是對罪狀的抽象，是對犯罪的本質(zhì)特征的概括，是統(tǒng)一刑事體制的主要工具之一。即罪名比罪狀的層次更高，而罪名理應(yīng)也完全能夠由立法加以解決�！盵6]于是，在現(xiàn)實(shí)情況下，由于司法解釋的大量頒布及其具有的以上特點(diǎn)，民眾對于規(guī)范的預(yù)見性大大受損。筆者認(rèn)為，這可能也是主張刑事司法解釋具有獨(dú)立時(shí)間效力（也即主張從舊兼從輕）的觀點(diǎn)的現(xiàn)實(shí)根據(jù)。因?yàn)椋F(xiàn)實(shí)中的司法解釋經(jīng)常性地突破刑法條文最大的語義范圍，這時(shí)，頒布司法解釋變相地具有了造法的功能。既然司法解釋具有了獨(dú)立造法的內(nèi)涵，為了保障國民不被溯及既往地適用法律，所以對于較為貼切實(shí)際的做法就是主張司法解釋的溯及力也應(yīng)適用從舊兼從輕原則。至此我們再反觀關(guān)于司法解釋溯及力問題的兩種觀點(diǎn)，實(shí)際上是理想與現(xiàn)實(shí)各有所側(cè)重的兩種立場，都有一定的合理性。換言之，關(guān)于刑法司法解釋溯及力問題的對立，是由司法解釋性質(zhì)理想與現(xiàn)實(shí)錯(cuò)位這種亂象所帶來的“副產(chǎn)品”。因此，要在根源上解決司法解釋的溯及力問題，就要首先明確司法解釋的定位，并且在司法實(shí)踐中嚴(yán)格堅(jiān)守這種定位。
五、解釋論的深思
既然我們已經(jīng)指出了司法解釋現(xiàn)存的這種弊端，那么這種現(xiàn)象是否是解釋理論發(fā)展的必然？抑或可以避免？對于這個(gè)問題，需要對法律解釋理論做一個(gè)簡要的回顧。
西方的法學(xué)解釋大體上經(jīng)歷了古羅馬時(shí)期的法律解釋、中世紀(jì)時(shí)期的法律解釋、19世紀(jì)概念法學(xué)的解釋以及對概念法學(xué)進(jìn)行批判的自由法運(yùn)動(dòng)這四個(gè)階段。曾經(jīng)有一個(gè)時(shí)代，人們滿懷信心地?zé)嶂杂谡J(rèn)為，必定能夠通過精確制定的規(guī)范建立絕對的法律清晰性和法律確定性，特別是保證所有法官和行政機(jī)關(guān)決定和行為的明確性[7]130—131。這種對于立法的過于信任與對于司法能動(dòng)性的過于懷疑，在思想基礎(chǔ)上是一種純粹的法學(xué)實(shí)證主義。然而，制定法適用是機(jī)械運(yùn)轉(zhuǎn)的“自動(dòng)機(jī)”的學(xué)說被證明為謊言[7]154。法律有其穩(wěn)定性與權(quán)威性，因此，法律不能輕易地被修改。然而，現(xiàn)實(shí)社會的情境總是復(fù)雜的，法律解釋這項(xiàng)工作絕不僅僅是一個(gè)邏輯涵攝的結(jié)果。耶林的著作《法之目的》的題詞“全部法的締造者是目的”清楚地表明了其新思路，耶林轉(zhuǎn)而堅(jiān)決反對“邏輯崇拜”，因?yàn)榉▽W(xué)不是數(shù)學(xué)。目的思考是決定性的，這提出了目的的主體的問題，因?yàn)榉ǖ哪康牟粫詣?dòng)產(chǎn)生[8]。在利益主義法學(xué)之后，法律解釋學(xué)更是有了法律詮釋學(xué)的轉(zhuǎn)向。20世紀(jì)20年代末，海德格爾的《存在與時(shí)間》使詮釋學(xué)經(jīng)歷了從認(rèn)識論到本體論的根本轉(zhuǎn)向。在海德格爾眼中，理解不是主體的行為方式，而是本身的存在方式，因此詮釋學(xué)既不是對文本進(jìn)行淡出理解和解釋的學(xué)科，也不是指人文科學(xué)的普遍方法論，而是對人存在本身的現(xiàn)象學(xué)闡釋[9]。
伽達(dá)默爾的詮釋哲學(xué)則進(jìn)一步推進(jìn)了法律解釋理論的發(fā)展。伽達(dá)默爾哲學(xué)闡釋學(xué)使作為方法論的解釋論轉(zhuǎn)變?yōu)榉杀倔w論意義上的闡釋學(xué)法哲學(xué)。闡釋學(xué)法哲學(xué)承認(rèn)，為了正確認(rèn)識法律規(guī)范的內(nèi)容，解釋者需要了解歷史上法律的原本意義，但是解釋者也不能將自己束縛在立法者原意之中，他必須承認(rèn)在立法之后社會情勢所發(fā)生的變化[10]。蘇力教授基于維特根斯坦的哲學(xué)理論做出了更加深入的研究。他通過對幾種法律文本解釋方法的經(jīng)驗(yàn)的和理論的分析指出，司法中的所謂“解釋”，就其根本來看不是一個(gè)解釋的問題，而是一個(gè)判斷問題。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么，而在于判定什么樣的決定是比較好的，是社會可以接受的[11]。
我們可以看出，西方的法律解釋在理論上具有了本體的意義，而不單純的只是一種獲取立法原意的手段。解釋者本身在解釋過程中對法的形成就產(chǎn)生了影響，這種認(rèn)識無疑是深刻的。隨著社會發(fā)展，那種概念法學(xué)的法律解釋方法上的弊端將會顯現(xiàn)出來，而我們對于法律解釋的認(rèn)識亟待提高。但是，需要注意的是，我們?nèi)匀灰髦貙Υ碚搶W(xué)說，立足于現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐。詮釋學(xué)給法律解釋學(xué)的啟示之一是，法律解釋不可避免地受到解釋者立場、觀點(diǎn)、情感以及個(gè)人素養(yǎng)等等諸多因素的影響，法律解釋者有可能超越法律文本進(jìn)行法律解釋，解釋的結(jié)果是出現(xiàn)一個(gè)與原解釋文本完全不同的新的“文本”。但是，詮釋學(xué)的成果尚不能完全顛覆刑法淵源不包括刑法解釋的刑法學(xué)命題。所以，即使借助于詮釋學(xué)的研究成果并運(yùn)用綜合判斷的方法，也不能無可置疑地得出刑法解釋完全或者根本不同于刑法文本的結(jié)論[3]39。如果司法解釋突破了一定的界限，那么它將喪失司法解釋作為一種“解釋”本身所具有的性質(zhì)。解釋的限度、范圍和方法涉及到司法解釋的性質(zhì)問題。
而我們國家的刑法司法解釋也需要遵守這樣一種結(jié)論。由于解釋論本身的內(nèi)在機(jī)能所決定，司法解釋不可能僅僅是對刑法條文的簡單重復(fù)，它有可能做出擴(kuò)大解釋，也可能做出縮小解釋。這些解釋結(jié)論都是可以接受的，但是其需要堅(jiān)守的底線就是不能突破刑法條文的可能含義，否則司法解釋將被異化成為司法權(quán)僭越權(quán)力范圍的工具。
六、結(jié)語：尋求理想與現(xiàn)實(shí)的折中
面對刑法司法解釋理想與現(xiàn)實(shí)的錯(cuò)位，以及其所帶來的溯及力問題的困境，如何來應(yīng)對？筆者的方案是尋求理想與現(xiàn)實(shí)的折中。
應(yīng)對司法解釋性質(zhì)定位的錯(cuò)位，我們可以采取以下措施：
第一，規(guī)范司法機(jī)關(guān)的司法解釋，將其嚴(yán)格限定在一定范圍內(nèi)，對于明顯違背刑法原文的解釋，必要時(shí)可以啟動(dòng)相關(guān)的法律審查程序。
第二，提高立法技術(shù)。立法規(guī)定的粗疏問題，這里既涉及立法的指導(dǎo)思想，也涉及立法的技術(shù)與能力問題。應(yīng)該說，相對于個(gè)案的具體性而言，任何立法規(guī)定都具有一定的抽象性與概括性，這是不可避免的。但是，我國立法在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，卻把粗疏當(dāng)作指導(dǎo)思想，這就是所謂“寧疏勿密”[12]。隨著民主與法治的發(fā)展，刑法較之以前更加注重人權(quán)保障的機(jī)能，而刑法的明確性在罪刑法定原則中得到了強(qiáng)調(diào)。隨著民主、法治、人權(quán)觀念的不斷推進(jìn)，我國的立法理念也要隨之發(fā)展，而不能規(guī)定地過于寬泛，這樣不利于保障公民的各項(xiàng)權(quán)利。
第三，加強(qiáng)司法工作人員的工作職業(yè)水平。司法職業(yè)的平民化嚴(yán)重削弱了法官解釋和運(yùn)用法律的能力，不得不將法律的解釋權(quán)進(jìn)行高度的集中，以試圖維護(hù)法律在全國范圍內(nèi)的“統(tǒng)一性”和“一致性”。司法職業(yè)的平民化不但是日益嚴(yán)重的司法腐敗問題的重要根源，也嚴(yán)重削弱了法官解釋法律、正確適用法律的能力，從而在相當(dāng)程度上增長了法官希望權(quán)威機(jī)構(gòu)對法律進(jìn)行系統(tǒng)解釋的需求[13]。
而對于司法解釋的溯及力問題，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情形加以應(yīng)對。我們知道，解釋不可能是對文意的簡單闡述，因此，司法解釋對刑法條文的進(jìn)一步闡發(fā)是必然的。但是刑法用語的可能邊界還是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守。因此，我們現(xiàn)有的刑法司法解釋應(yīng)當(dāng)受到制約，否則這將會帶來司法權(quán)對立法權(quán)的入侵所導(dǎo)致的一系列弊端。因此，對于刑法司法解釋的溯及力問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)分應(yīng)然與實(shí)然兩個(gè)層面來應(yīng)對。從應(yīng)然的層面上來說，司法解釋只是對刑法條文的解釋，因此，不應(yīng)當(dāng)肯定其具有獨(dú)立的時(shí)間適用效力，在本文提出的幾種情形中，都應(yīng)當(dāng)適用最新的司法解釋，因?yàn)檫@等同于適用原來的刑法。而從實(shí)然的層面來說，司法解釋越權(quán)解釋的現(xiàn)象常有發(fā)生，因此對于這種情況，則應(yīng)當(dāng)貫穿從舊兼從輕原則，這樣不但可以規(guī)避司法任意造法的風(fēng)險(xiǎn)，而且可以更好地保護(hù)民眾對于規(guī)則的遇見可能性，從而真正地貫徹罪刑法定原則的應(yīng)有內(nèi)涵。
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