基因技術(shù)專利保護(hù)為題的優(yōu)秀論文
[摘 要]基因技術(shù)的專利保護(hù)問(wèn)題是繼數(shù)字技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問(wèn)題之后各國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)界所面臨的又一個(gè)焦點(diǎn)。從基因技術(shù)及其商業(yè)價(jià)值、基因是發(fā)明還是發(fā)現(xiàn)、基因技術(shù)專利保護(hù)有沒(méi)有違背社會(huì)倫理道德和公共秩序這幾個(gè)主要方面考察，應(yīng)該給予基因技術(shù)以專利保護(hù)�；蚣夹g(shù)保護(hù)的客體是基因序列、基因技術(shù)方法、轉(zhuǎn)基因生物和生物類物質(zhì)。但是，給予專利保護(hù)的基因技術(shù)必須符合新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的實(shí)質(zhì)條件。
[關(guān)鍵詞]基因技術(shù) 可專利性 客體 專利條件
然而，基因技術(shù)是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的基礎(chǔ)知識(shí)，再加上基因技術(shù)所體現(xiàn)的技術(shù)成果是自然生物或生物制品，將會(huì)涉及到復(fù)雜的倫理道德、公共秩序等社會(huì)問(wèn)題，故而對(duì)基因技術(shù)的專利法律保護(hù)一直存在著爭(zhēng)議[1]（p.106）。本文以基因技術(shù)專利保護(hù)的可行性研究和為切入點(diǎn)，通過(guò)借鑒國(guó)外在基因技術(shù)專利保護(hù)上成功的立法和判例，同時(shí)結(jié)合我國(guó)在基因技術(shù)產(chǎn)業(yè)的實(shí)踐情況，對(duì)我國(guó)基因技術(shù)專利保護(hù)的有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行評(píng)析或提出立法建議，以期使我國(guó)基因技術(shù)專利保護(hù)更加完善、合理，使之與蒸蒸日上的基因技術(shù)研究和產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀相適應(yīng)。
一、基因技術(shù)專利保護(hù)的可行性研究
生物的性狀特征是由生物的遺傳基因所決定的，而生物技術(shù)成果又建立在生物自然屬性和生物自我繁衍基礎(chǔ)之上。那么，建立在生物自身和生物的自我繁衍特征基礎(chǔ)上的基因技術(shù)成果，是否可以像其他技術(shù)成果一樣采用專利法律的形式給予其保護(hù)呢？
對(duì)于基因技術(shù)的可專利性問(wèn)題，筆者認(rèn)為主要應(yīng)從基因技術(shù)及其商業(yè)價(jià)值、基因是發(fā)明還是發(fā)現(xiàn)、基因技術(shù)專利保護(hù)有沒(méi)有違背社會(huì)倫理道德和公共秩序這幾個(gè)主要方面加以綜合考察。
�。ㄒ唬┗蚣夹g(shù)及其商業(yè)價(jià)值——給予基因?qū)＠Ｗo(hù)的產(chǎn)業(yè)政策理由
遺傳基因本身是在生物適應(yīng)環(huán)境生存和物種進(jìn)化的自然發(fā)展過(guò)程中逐漸發(fā)生變化，從而導(dǎo)致進(jìn)一步的生物性狀特征的改變。然而，自20世紀(jì)70年代以來(lái)，基因技術(shù)得到了迅速發(fā)展并已日趨成熟。通過(guò)基因技術(shù)，利用內(nèi)切限制酶和DNA連接酶等的作用，把來(lái)自不同生物的外源DNA插入到載體分子上，按照人們所預(yù)期的設(shè)想重新組合新的生物。這樣，以雜交、栽培為主要手段的傳統(tǒng)生物工程技術(shù)因周期長(zhǎng)、不確定性等原因而逐漸被快捷、穩(wěn)定性強(qiáng)的以基因技術(shù)為核心的現(xiàn)代生物技術(shù)所替代，并在社會(huì)上產(chǎn)生了廣泛而深遠(yuǎn)的影響。
基因技術(shù)是生物技術(shù)領(lǐng)域中較為前沿的基礎(chǔ)理論知識(shí)，再加上其嚴(yán)密的技術(shù)要求和廣闊的商業(yè)前景，使得基因技術(shù)成為當(dāng)今全球經(jīng)濟(jì)中高度集中基礎(chǔ)研究與技術(shù)創(chuàng)新的工業(yè)之一，而且為了能在基因技術(shù)領(lǐng)域獲得有創(chuàng)新的技術(shù)成果，所投入的成本往往比較大。因此，基因技術(shù)產(chǎn)業(yè)是一個(gè)高投入、高風(fēng)險(xiǎn)的高新技術(shù)領(lǐng)域，需要一個(gè)能有效地鼓勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新的激勵(lì)機(jī)制。而專利則正是為這一目的而設(shè)立的制度。專利是通過(guò)賦予專利權(quán)人在一定期限內(nèi)對(duì)發(fā)明創(chuàng)造的專有使用權(quán)，從而給發(fā)明者所做的發(fā)明創(chuàng)造對(duì)其投入的一定回報(bào)，以換取發(fā)明創(chuàng)造的智力成果向全社會(huì)公開(kāi)。如果授予基因技術(shù)以專利保護(hù)，就能夠吸引開(kāi)發(fā)所需要的大量投資，反之，基因技術(shù)研究開(kāi)發(fā)領(lǐng)域就很少會(huì)讓投資者有動(dòng)力進(jìn)行冒險(xiǎn)，基因技術(shù)的發(fā)展就會(huì)滯緩，許多能給人類社會(huì)帶來(lái)益處的產(chǎn)品、方法等就可能無(wú)法按我們預(yù)期的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。
由此看來(lái)，在是否給予基因技術(shù)專利保護(hù)問(wèn)題上應(yīng)充分地考慮基因技術(shù)產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)及其商業(yè)價(jià)值，借鑒美國(guó)、歐盟等發(fā)達(dá)國(guó)家基因技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和基因技術(shù)專利保護(hù)的成功經(jīng)驗(yàn)，把基因技術(shù)專利保護(hù)作為執(zhí)行生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)政策的有效工具，以有利于調(diào)動(dòng)企業(yè)和投資者研究和開(kāi)發(fā)基因技術(shù)的積極性，大大地促進(jìn)對(duì)基因技術(shù)研究和開(kāi)發(fā)的發(fā)展。
�。ǘ┗蚬こ碳夹g(shù)領(lǐng)域中的科學(xué)發(fā)現(xiàn)與發(fā)明之爭(zhēng)
世界各國(guó)的專利法都規(guī)定了只有發(fā)明才能被授予專利權(quán)，而科學(xué)發(fā)現(xiàn)則不能被授予專利權(quán)。在考慮能否對(duì)分離出的基因申請(qǐng)專利權(quán)時(shí)，首先所面臨的問(wèn)題是：該分離出的基因是屬于對(duì)已經(jīng)存在基因的科學(xué)發(fā)現(xiàn)還是屬于基因技術(shù)上的發(fā)明？如果被分離出的基因被認(rèn)定為是屬于科學(xué)發(fā)現(xiàn)，那是否也同樣依據(jù)各國(guó)專利法所普遍采用的原則將被分離的基因排除在專利法的保護(hù)范圍之外？
隨著基因技術(shù)的快速發(fā)展，在基因技術(shù)領(lǐng)域的研究、開(kāi)發(fā)和商業(yè)化的過(guò)程已經(jīng)發(fā)生了重大的變化，創(chuàng)新和發(fā)現(xiàn)緊密結(jié)合型的全新技術(shù)領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該從區(qū)分發(fā)明與科學(xué)發(fā)現(xiàn)的深層次原因上來(lái)分析基因技術(shù)是否能采用專利法律形式保護(hù)。專利法上對(duì)發(fā)明與發(fā)現(xiàn)兩者加以區(qū)分并把發(fā)現(xiàn)排斥在專利保護(hù)范圍，其主要的目的是為了確保專利保護(hù)的客體是能通過(guò)產(chǎn)業(yè)化應(yīng)用的方式制造出來(lái)。為了適應(yīng)以基因技術(shù)為核心的現(xiàn)代生物技術(shù)的發(fā)展，不能用傳統(tǒng)科學(xué)理論的眼光來(lái)片面地強(qiáng)調(diào)科學(xué)發(fā)現(xiàn)，如果某項(xiàng)研究活動(dòng)的結(jié)果能夠適合于工業(yè)上的應(yīng)用，則該結(jié)果具有工業(yè)上的應(yīng)用性而被視為“發(fā)明”；反之則視為“發(fā)現(xiàn)”。目前，在基因技術(shù)領(lǐng)域中，某一功能基因的發(fā)現(xiàn)、分離并應(yīng)用于產(chǎn)業(yè)上已經(jīng)是基因技術(shù)研究和基因技術(shù)產(chǎn)業(yè)的主要領(lǐng)域之一。
�。ㄈ┗蚣夹g(shù)的.可專利性與社會(huì)倫理道德、公共政策
由于大多數(shù)基因技術(shù)成果與人類的食品、生存環(huán)境和自身的身體健康等都息息相關(guān)，這自然使得基因技術(shù)尋求專利保護(hù)時(shí)面臨更多的社會(huì)倫理道德和公共秩序方面的質(zhì)疑。因此，社會(huì)的倫理道德和公共秩序也就成了人們考慮是否授予基因技術(shù)以專利權(quán)的主要因素之一。
1.基因技術(shù)的可專利性與社會(huì)倫理道德。
基因技術(shù)的發(fā)展使得人類可以按照自己的意愿來(lái)改變生物體的生命性狀，從而對(duì)人類社會(huì)產(chǎn)生了巨大的影響。基因技術(shù)在給人類帶來(lái)好處的同時(shí)，也會(huì)產(chǎn)生諸多的負(fù)面影響，尤其是在對(duì)人體基因申請(qǐng)專利方面，更是引起了人們對(duì)人類基因申請(qǐng)專利上的社會(huì)倫理道德?tīng)?zhēng)論。自人類基因組計(jì)劃在全球引發(fā)轟動(dòng)效應(yīng)后，許多人從科技法律倫理以及生命哲學(xué)的宏觀高度來(lái)探討對(duì)人體基因可否申請(qǐng)專利。許多社會(huì)倫理學(xué)家認(rèn)為，授予基因?qū)＠螅眢w中含有該基因的每一個(gè)人都被控告侵犯了專利權(quán)，從而被專利權(quán)人所控制，失去了人身自由，實(shí)質(zhì)上淪為奴隸，破壞人類長(zhǎng)久以來(lái)所期望建立的團(tuán)結(jié)友愛(ài)的社會(huì)理想，這也是有違社會(huì)發(fā)展的歷史與趨勢(shì)的[2].上述觀點(diǎn)存在著對(duì)專利權(quán)權(quán)利內(nèi)涵的誤解。因?yàn)閷＠麢?quán)的專有性，主要是通過(guò)禁止他人以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的的實(shí)施專利的行為，并不排除他人對(duì)享有專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造的合理使用和符合法定條件的強(qiáng)制使用；同時(shí)專利的專有權(quán)是一定期限內(nèi)的權(quán)利，而不是長(zhǎng)期的壟斷性權(quán)利；另外，專利權(quán)人在獲得專利權(quán)以后還會(huì)受到國(guó)家其他法律的限制。因此，從專利權(quán)利的內(nèi)涵和專利制度本身的目的來(lái)看，專利制度并不會(huì)限制科學(xué)家利用先進(jìn)的技術(shù)進(jìn)行科學(xué)研究和阻礙新技術(shù)的推廣應(yīng)用，也不會(huì)限制人身自由，它僅僅限制為了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的而進(jìn)行的實(shí)施專利技術(shù)行為，恰恰相反，專利制度可以通過(guò)申請(qǐng)專利而促進(jìn)技術(shù)情報(bào)的提前公開(kāi)和限制新技術(shù)的濫用，而不至于重復(fù)研究浪費(fèi)社會(huì)資源和違反倫理道德。
但是，如果允許對(duì)人體的基因授予專利，而認(rèn)可克隆人等諸如此類的科技發(fā)明，那將為社會(huì)公眾所不能接受，違背了社會(huì)倫理道德的要求，這也需考慮到對(duì)某些領(lǐng)域授予基因?qū)＠麜?huì)影響到法律所要求公序良俗的原則。因此，人類基因申請(qǐng)專利的發(fā)明應(yīng)該是除了人類生殖細(xì)胞系列和人體本身之外的，從人體中分離得到的產(chǎn)品，包括人體器官基因、某一特定功能的基因序列單位等。
2.基因技術(shù)的可專利性與公共秩序。
二、基因技術(shù)中的專利客體
基因技術(shù)從研究到產(chǎn)業(yè)應(yīng)用只是近幾十年的事，盡管人們對(duì)基因技術(shù)上是否可以采用專利法律給予保護(hù)或在多大的范圍內(nèi)對(duì)基因技術(shù)給予專利法律保護(hù)還存在著諸多的爭(zhēng)議，但隨著基因技術(shù)的快速發(fā)展和基因技術(shù)在產(chǎn)業(yè)應(yīng)用上的不斷加強(qiáng)，美國(guó)、歐洲、日本等發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)對(duì)一些基因技術(shù)領(lǐng)域采用專利法律保護(hù)，并且對(duì)基因技術(shù)采用專利法律保護(hù)的領(lǐng)域正逐步拓寬。美國(guó)在1984年最高法院做出具有歷史意義的戴孟德訴查克熱巴提案的判決中開(kāi)創(chuàng)了對(duì)人工遺傳工程的自然產(chǎn)物——細(xì)菌本身給予了專利法律保護(hù)的先河（注：1984年，美國(guó)最高法院對(duì)該案的判決在美國(guó)專利的發(fā)展史上具有里程碑的意義，該案的焦點(diǎn)是人工微生物是否是屬于可取得專利權(quán)的主題。通過(guò)該案對(duì)人工遺傳工程的細(xì)菌授予專利權(quán)，將專利的主題擴(kuò)展到了“包括陽(yáng)光下人造的任何東西”具體參見(jiàn)張乃根編著的《美國(guó)專利法判例選析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第66頁(yè)。），并在其后的多起判例逐漸地拓寬了在基因技術(shù)領(lǐng)域的專利法律保護(hù)范圍。
歐洲議會(huì)和歐洲聯(lián)盟理事會(huì)1998年7月6日通過(guò)并于1998年7月30日生效的《關(guān)于生物技術(shù)發(fā)明的法律保護(hù)指令》[4]中也對(duì)諸多領(lǐng)域基因技術(shù)專利法律保護(hù)做出了規(guī)定。借鑒這些國(guó)家比較成熟的有關(guān)法律規(guī)定和判例，并結(jié)合我國(guó)的基因技術(shù)研究和產(chǎn)業(yè)應(yīng)用實(shí)踐，筆者認(rèn)為基因技術(shù)的專利客體主要有四種（注：傳統(tǒng)發(fā)明專利可分為產(chǎn)品發(fā)明、方法發(fā)明和用途發(fā)明三種，由于其涉及獨(dú)特的自然、生命特性，而對(duì)基因技術(shù)的專利客體許多學(xué)者從不同的角度做出了多種不同的分類。本文對(duì)基因技術(shù)的專利客體，擬基于傳統(tǒng)發(fā)明專利基礎(chǔ)之上分為基因序列本身專利、基因方法專利、轉(zhuǎn)基因微生物和動(dòng)植物專利、生物類制品專利四種。而對(duì)于基因芯片技術(shù)專利由于其是基因技術(shù)與計(jì)算機(jī)技術(shù)的結(jié)合，且世界各國(guó)對(duì)基因芯片技術(shù)申請(qǐng)專利權(quán)一般不存在爭(zhēng)議，故本文未將其列入討論。）。
�。ㄒ唬┗蛐蛄袉挝�
基因序列單位可否納入基因技術(shù)專利客體，是人們爭(zhēng)論最為激烈的一個(gè)基礎(chǔ)性命題�；蛐蛄型ǔＪ巧锛夹g(shù)領(lǐng)域中的科研人員在對(duì)自然存在的生物體進(jìn)行研究時(shí)發(fā)現(xiàn)的，然后通過(guò)進(jìn)一步的試驗(yàn)從生物體中分離出來(lái)。接下來(lái)，被分離出的基因就可以移植入其他載體中用以控制某些特殊蛋白質(zhì)的表達(dá)過(guò)程，從而實(shí)現(xiàn)人們的各種產(chǎn)業(yè)或醫(yī)療目的[5]（p.250）。因此，對(duì)基因序列單位的可專利性這一基礎(chǔ)性的命題上能否作出科學(xué)、合理的界定，將直接影響到基因技術(shù)這一新興科學(xué)的發(fā)展。
筆者認(rèn)為，基因序列單位是否是專利客體的問(wèn)題上要進(jìn)一步分析專利法中將科學(xué)發(fā)現(xiàn)排除在專利保護(hù)范圍的深層次原因，不能把基因技術(shù)中“發(fā)明”與“發(fā)現(xiàn)”簡(jiǎn)單地混同于傳統(tǒng)技術(shù)領(lǐng)域中的區(qū)分方式，而不對(duì)基因技術(shù)特殊性仔細(xì)地分析。實(shí)質(zhì)上基因作為一種遺傳信息的載體物質(zhì)，是核酸分子，應(yīng)該是屬于生物化學(xué)物質(zhì)，可以對(duì)基因序列專利當(dāng)作化學(xué)物質(zhì)而作類似的解釋。而目前我國(guó)專利法對(duì)于從自然界中找到的天然狀態(tài)存在化學(xué)物質(zhì)，如果是滿足一定的條件可以授予專利[6]（p.240），那對(duì)我國(guó)對(duì)基因的保護(hù)也可以作類似的解釋。
基因序列單位專利是一個(gè)涉及面最廣的既是屬于基礎(chǔ)研究又是應(yīng)用開(kāi)發(fā)前景廣闊的基因技術(shù)領(lǐng)域，其后續(xù)應(yīng)用開(kāi)發(fā)的所產(chǎn)生的發(fā)明就可能很多。當(dāng)某人獲得基因序列單位專利后，如果該基因序列單位在產(chǎn)業(yè)應(yīng)用、后續(xù)開(kāi)發(fā)過(guò)程中或其他科技人員經(jīng)過(guò)自己獨(dú)立的研究后又找到了該基因的另一個(gè)獨(dú)特功能的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題。筆者認(rèn)為，找到該基因序列單位另一獨(dú)特功能的人或單位可就該基因新的功能再行申請(qǐng)從屬發(fā)明專利。
�。ǘ┗蚣夹g(shù)方法
基因技術(shù)方法即利用基因的提取、改變、保存、攜帶、繁殖等技術(shù)手段產(chǎn)生活的有機(jī)體或其他組分的以及改造動(dòng)植物、微生物甚至是生物的部分組織的方法發(fā)明（注：參見(jiàn)胡佐超、陶天申主編的《生物技術(shù)與專利》，科學(xué)出版社1993年版。）。基因技術(shù)的方法發(fā)明所涉及的范圍很廣，是基因技術(shù)專利保護(hù)主要客體之一。
�。ㄈ┺D(zhuǎn)基因生物
這類基因技術(shù)專利客體主要是指采用基因重組等現(xiàn)代生物技術(shù)而得到的，均是人造的而非自然界存在的，不像采用選育、突變、篩選等傳統(tǒng)方法。
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