日本大木雅夫?qū)Ρ容^法思想史的研究的論文
一
大木雅夫是現(xiàn)代日本著名的比較法學(xué)家。在中國(guó)，學(xué)界將其與達(dá)維德、茨威格特、康斯坦丁內(nèi)斯庫(kù)等比較法執(zhí)牛耳者并列。在亞洲，甚至在西方世界，他的研究也是較早、較知名的，特別是在致力于東西法文化的比較哲學(xué)及比較法學(xué)觀、東西制度文化比較的專門研究上。有感于日本比較法教材的闕如，大木雅夫在充分汲取西方比較法精粹、總結(jié)多年教學(xué)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，編寫了初名為"比較法講義"的文本，此后整理成書，即為《比較法》。
大木教授顯然采取的是將比較法視為相對(duì)獨(dú)立學(xué)科的"僅此一次、獨(dú)一無(wú)二"的個(gè)別事件描述的歷史觀。對(duì)于歷史的描述，時(shí)段劃分的做法既存在諸多缺陷但又不得不為之。為了克服單一的考古性質(zhì)的學(xué)科歷史考究，在各個(gè)時(shí)間段的描述、闡明上，大木不得不采取"原理"或"時(shí)代特征"的相對(duì)模糊化處理。正如茨威格特所說(shuō)，比較法的歷史，實(shí)則是一部學(xué)說(shuō)史。大木教授按照該種進(jìn)路開始進(jìn)入比較法思想史的研究。
二
古希臘的梭倫立法是比較法前史中重要的一環(huán)。在大型立法活動(dòng)之前其都進(jìn)行了廣泛的制度考察，在游歷、學(xué)習(xí)、采風(fēng)后比較綜合，最終產(chǎn)生直接的法律秩序建構(gòu)之結(jié)果。這據(jù)說(shuō)對(duì)亞里士多德和后世羅馬商業(yè)習(xí)慣法的產(chǎn)生有著較為明顯的方法引導(dǎo)。直至公元 3 世紀(jì)前后，專門的比較法作品誕生了，即《摩西律法與羅馬法匯編》。大木說(shuō)，"教會(huì)法的編纂既表明了一種可與羅馬法相匹敵的法律的誕生，又標(biāo)志著比較法活動(dòng)的開始".
自然法的時(shí)代思潮總是借助于笛卡爾及其幾何學(xué)建構(gòu)。理性與一致性權(quán)威造就了自然法，造就了人類的科學(xué)激進(jìn)主義。整個(gè)科學(xué)包括倫理學(xué)（如斯賓諾莎）、政治學(xué)（如霍布斯）的結(jié)構(gòu)，都是在精密的幾何學(xué)-數(shù)學(xué)意義上實(shí)現(xiàn)的，理性就是建構(gòu)，理性就是法、就是衡量標(biāo)準(zhǔn)。在教育傳播上，因歐洲多國(guó)"自然法講座或課程"的設(shè)置，存有跨國(guó)界研究的大同主義傾向，但在理性統(tǒng)治一切的世紀(jì)，國(guó)家間法律的比較，簡(jiǎn)直是一件不可思議的幼稚行徑。
在理性時(shí)代，受到學(xué)界挑戰(zhàn)的思潮有兩股：一股曰經(jīng)驗(yàn)還原主義，一股曰社會(huì)人文主義。經(jīng)驗(yàn)與社會(huì)理論者都厭惡理性的一致性和齊聲高和。經(jīng)驗(yàn)的進(jìn)路在哲學(xué)上根本反對(duì)認(rèn)識(shí)事物之"順次序"意識(shí)，而轉(zhuǎn)向以特殊性考察為前提的一般化歸宿：培根宣告科學(xué)"對(duì)任何人開放",以"知識(shí)就是權(quán)力"的口號(hào)表明了知識(shí)本身的世俗化，進(jìn)而個(gè)殊化；萊布尼茨則走得更遠(yuǎn)，他的整個(gè)哲學(xué)均是一種"調(diào)和哲學(xué)",明確了將自然法與實(shí)定法調(diào)和適用的目標(biāo)，否認(rèn)自然法的終極權(quán)威以擺脫單一的束縛的經(jīng)院主義桎梏。在"法的劇場(chǎng)"計(jì)劃中，他的比較法思想簡(jiǎn)直一覽無(wú)余。
孟德斯鳩和維科向來(lái)就被視為比較法和社會(huì)學(xué)的始祖。其共同促使自然法與體系化分道揚(yáng)鑣：孟德斯鳩延續(xù)了歐洲 18 世紀(jì)的風(fēng)俗民族學(xué)之寫作方式，在法的類型和法的影響因素的論述中走向了地方主義和個(gè)案主義。法律研究的時(shí)間、空間有限性和具體法之樣態(tài)處理的孜孜不倦，正是體現(xiàn)了他的受制約性的民族法制獨(dú)立論；維科在歷史哲學(xué)的闡明中，厘清了諸神、英雄、凡人各時(shí)代之維度，在社會(huì)歷史學(xué)的語(yǔ)境中貫穿了人文科學(xué)性的多元主義，以抵御絕對(duì)真理眷顧的"自然科學(xué)"之侵襲。他們打通了歷史主義的理論脈絡(luò)，由此比較法漸趨走向歷史民族論，從而世界-比較主義。
歷史主義的興起正是理性主義的衰亡。由于歷史的緩慢性與漸進(jìn)性，在民族-法制的既有差異之承認(rèn)上，歷史的觀點(diǎn)顯然完成了比較法形成之第一步：須存在數(shù)個(gè)國(guó)家的法律秩序。若說(shuō)政治實(shí)踐及主權(quán)權(quán)威的宣揚(yáng)，為國(guó)家法的分野開辟了道路，那么歷史主義的個(gè)性和民族靈魂則為其奠定了理論基石。但歷史主義比較解釋力之巨大障礙，又反而直接促使比較法的某種停滯與方法論的阻塞。這是 18 世紀(jì)至 19 世紀(jì)歷史主義方法論留下的后遺癥。奇妙的是，比較法通過(guò)歷史主義找到了其思想發(fā)展的重要路徑，即民族法制史和民族歷史學(xué)的學(xué)術(shù)共享：由于每個(gè)民族的法制都是在"無(wú)意識(shí)"中漸次形成，從而世界上"各異之法"就應(yīng)必然存在。這便是歷史主義與比較法研究的奇妙化合力。
由于薩維尼的歷史功績(jī)、黑格爾的國(guó)家哲學(xué)、耶林的目的式法學(xué)，自然法的余暉漸漸消退。
從反思大革命到德國(guó)人的精神自戀，歐洲的歷史主義思維走向曲折又深邃。歷史主義的比較法學(xué)貢獻(xiàn)更多地表現(xiàn)在對(duì)歷史法學(xué)的批判性理論中，如各國(guó)"比較立法"的.課程稱謂及遍布的雜志或機(jī)關(guān)。在拿破侖法典的巨大影響下，各國(guó)的外國(guó)法制史研究趨向?qū)τ谕昝婪ǖ涞膰?guó)內(nèi)法追求，這一股洪流最終醞釀了幾部偉大的法典的誕生。由此，比較法研究被涌入了普遍法時(shí)代的洪流。但很快便隨著古典哲學(xué)的終結(jié)而失去理論魅力。
"世界連帶關(guān)系"、"共同法論"與"狹義比較法學(xué)"構(gòu)成了 19 世紀(jì)末、20 世紀(jì)初的重大轉(zhuǎn)向。世界連帶主義是指世界連帶的關(guān)系時(shí)代，產(chǎn)生了基于世界統(tǒng)合的比較法思潮。共同法則是與比較法的產(chǎn)生直接相關(guān)，最初是法國(guó)學(xué)者薩萊伊和朗貝爾的"文明人類共同法"和"立法共同法"之產(chǎn)物。共同法由于兩次世界大戰(zhàn)的發(fā)展而最終衰微。
三
大木雅夫式的比較法學(xué)術(shù)思想史研究提醒我們?nèi)齻�(gè)關(guān)鍵性邏輯：
其一，"為什么需要比較？"法學(xué)自身處于自然/社會(huì)科學(xué)范式的雙重理論尷尬，加之法學(xué)歷史與法學(xué)思維特征的重要屬性導(dǎo)致比較法的產(chǎn)生。比較法在法學(xué)主權(quán)限制、政治屬性與科學(xué)浪潮之圍下達(dá)到了學(xué)科救贖功能。比較法的歷史演變也告訴我們，法學(xué)必然會(huì)走由普遍到特殊再到普遍的道路，這可能是法學(xué)最基本也最具特色的學(xué)科 DNA.
其二，法政哲學(xué)的歷史趨勢(shì)為比較/比較法提供了方法論的可能。眾所周知，近代以來(lái)，隨著理性普世主義的衰微和科學(xué)主義的興起，個(gè)性主義、多元主義甚囂塵上。人與人的相關(guān)物的解放，構(gòu)成了同樣重要的一體化和多元化，理性是其發(fā)際之處。隨著基督教二元主義的啟蒙因子之開發(fā)，"人人平等"而后隱藏的"人人差異"開始盛行。順承"差異→多元→比較→統(tǒng)一→可能特殊"的方法論路徑，可能是比較法得以產(chǎn)生和發(fā)展的真實(shí)寫照。
其三，比較法的元問(wèn)題實(shí)質(zhì)上是"學(xué)科與方法之爭(zhēng)".比較法思想史之所以糾結(jié)難理，正是在不斷處理法學(xué)學(xué)科的"共同"走向和比較法學(xué)科樹立的方法特質(zhì)之辯。從而，最終走向迷途。"共同法"時(shí)代之后的研究方式與作為謙抑性的"比較方法"研究之差異，構(gòu)成了至少在上世紀(jì)后半葉至今的前沿性重大理論問(wèn)題。這實(shí)際構(gòu)成了著名的薩萊伊與達(dá)維德之爭(zhēng)。
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