知識產(chǎn)權(quán)行為保全的審查要件研究論文
知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度，自2001 年引入我國后，通過不斷的司法實踐已經(jīng)日臻成熟。值得慶幸的是，今年2 月，最高人民法院公布《關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》(下稱《征求意見稿》)，對該制度各個環(huán)節(jié)進行了全面的規(guī)范，相信正式頒布后，必將使知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度得到進一步完善。以筆者的經(jīng)驗而言，知識產(chǎn)權(quán)行為保全申請的審查要件在司法實踐中至為重要，故謹以此拙文略作探討。
一、審查要件的規(guī)范沿革
我國知識產(chǎn)權(quán)的行為保全制度通過法的移植而設(shè)立，在經(jīng)歷了十?dāng)?shù)年的實踐后，逐步發(fā)展起來。
(一)初創(chuàng)階段
知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度肇始于2000 年，來源于《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS)。依入世協(xié)議所承擔(dān)的國際義務(wù)，我國將TRIPS 轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，最早當(dāng)屬《專利法》(2000 年修正)。該法第六十一條規(guī)定：“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施�！�
從條文字面來看，專利行為保全的要件包括兩項：侵權(quán)可能性和難以彌補的損害。
與《專利法》同時實施的《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》(下稱《專利行為保全規(guī)定》)第十一條規(guī)定，人民法院對復(fù)議申請進行審查時，除了要考慮侵權(quán)可能性和造成難以彌補的損害之外，還應(yīng)考慮申請人提供擔(dān)保的情況和社會公共利益。此外，《專利行為保全規(guī)定》第七條規(guī)定：“在執(zhí)行停止有關(guān)行為裁定過程中，被申請人可能因采取該項措施造成更大損失的，人民法院可以責(zé)令申請人追加相應(yīng)的擔(dān)保。申請人不追加擔(dān)保的，解除有關(guān)停止措施�！苯Y(jié)合第七條和第十一條的規(guī)定可知，申請人的擔(dān)保實際上是被申請人利益的動態(tài)保障機制，當(dāng)雙方利益失衡時，行為保全的正當(dāng)性需要重新考量，故在審查知識產(chǎn)權(quán)行為保全時其實還隱含著對雙方利益平衡的因素。綜上所述，專利行為保全申請有四個審查要件：侵權(quán)可能性、難以彌補的損害、雙方利益平衡以及公共利益。《商標(biāo)法》及《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》(下稱《商標(biāo)行為保全解釋》)的相關(guān)規(guī)定與專利法領(lǐng)域高度統(tǒng)一。在著作權(quán)法領(lǐng)域，更是在《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三十條直接規(guī)定準用《商標(biāo)行為保全解釋》來統(tǒng)一規(guī)范。據(jù)此，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法的三大領(lǐng)域至遲于2002 年已經(jīng)通過司法解釋構(gòu)建起行為保全申請的審查要件規(guī)則。
(二)發(fā)展階段
2013 年元旦，《民事訴訟法》(2012年修正)實施后，對財產(chǎn)保全和行為保全進行了統(tǒng)一規(guī)范。新《民事訴訟法》第一百條(訴中保全)規(guī)定，人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。第一百零一條(訴前保全)規(guī)定，利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向人民法院申請采取保全措施�？陀^地講，新法的實施給知識產(chǎn)權(quán)行為保全帶來了兩方面的影響：一是將行為保全的適用范圍擴張至整個民商事領(lǐng)域，故除三大傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域之外，不正當(dāng)競爭、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等其他類型的知識產(chǎn)權(quán)案件也具備了實施行為保全措施的可能;二是在行為保全申請要件方面作出了與三大傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法不同的規(guī)定，使得知識產(chǎn)權(quán)類行為保全在審查要件方面出現(xiàn)新的.困惑。根據(jù)新《民事訴訟法》的規(guī)定，在訴中行為保全時，需要考慮的是會否“使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害”，而在訴前行為保全時，則需要考慮會否“使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害”，僅從文義上來看，兩者似乎有著不同的側(cè)重。新《民事訴訟法》的修正時間晚于現(xiàn)行《專利法》、《著作權(quán)法》，在行為保全的審查要件上的不同，本來可以適用新法優(yōu)于舊法的原則來解釋，但是現(xiàn)行《商標(biāo)法》的修正晚于新《民事訴訟法》，其中卻保留了與《專利法》、《著作權(quán)法》相同的行為保全審查要件，如果采用新法優(yōu)于舊法的原則來解釋，似乎又會使審查要件跳轉(zhuǎn)到之前的規(guī)定。這就給新《民事訴訟法》實施后如何統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)行為保全申請的審查要件提出了問題，《征求意見稿》的重大意義由此體現(xiàn)。
《征求意見稿》第七條規(guī)定，人民法院根據(jù)申請人提供的申請書、必要證據(jù)和被申請人提供的必要證據(jù)對知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛行為保全申請進行審查。人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮勝訴可能性、難以彌補的損害、雙方利益平衡和社會公共利益等四要件，判斷是否有必要采取保全措施。《征求意見稿》第八條將“難以彌補的損害”界定為“給申請人造成的損害是通過金錢賠償難以彌補或者難以通過金錢計算的”，并將“難以彌補的損害”的認定準用于“判決難以執(zhí)行或者造成申請人其他損害”的認定。同時，該條規(guī)范分別從正反面對“難以彌補的損害”列舉了示例和例外。顯然，《征求意見稿》的規(guī)定遵循了以往知識產(chǎn)權(quán)行為保全申請的審查要件，并在此基礎(chǔ)上作了發(fā)展和細化。
二、審查要件的域外借鑒
行為保全在國內(nèi)的歷史雖然并不長，但它在國外卻有著悠久的歷史，尤其在其審查要件方面也曾有過爭論，其中的經(jīng)驗與教訓(xùn)對構(gòu)建我國相關(guān)制度不無裨益。
(一)英美法系
英美法系國家將行為保全稱為中間禁令(或臨時禁令)，它是一項由英國衡平法院創(chuàng)設(shè)的臨時救濟措施，在審查要件方面，判例始終遵循公正和便利規(guī)則，1 但對如何解釋這一規(guī)則卻莫衷一是。英國早期的中間禁令裁決曾認為，發(fā)布中間禁令應(yīng)當(dāng)關(guān)注原告有權(quán)獲得救濟的較大可能性(probability)。2 上議院曾指出，獲得中間禁令的案件應(yīng)該是申請人確立了一個被申請人對其違反義務(wù)的初步證明案件(prima facie case)。3 上訴法院更有裁決認為，發(fā)布中間禁令的應(yīng)該是被尋求保護的權(quán)利客觀存在的有力的初步證明案件。4初步證明案件意味著中間禁令的申請人已經(jīng)獲得了證據(jù)優(yōu)勢，這種優(yōu)勢有時止步于事實判斷，有時則進入法律判斷的范疇。當(dāng)然，英國司法界對此也有不同聲音。上訴法院在瓊斯案中表示，發(fā)布禁令的應(yīng)該是一個確需審理的案件。5 上議院在著名的氨基氰公司案中指出：在發(fā)布中間禁令行使自由裁量權(quán)的語境中，使用“較大可能性”、“初步證明案件”或“有力的初步證明案件”的表述導(dǎo)致對臨時救濟所達成的目標(biāo)產(chǎn)生困惑;毫無疑問，法院必須確信請求并非無理取鬧或恣意騷擾，換言之，一個嚴肅的問題有待審理;審查中間禁令不應(yīng)以初步證明案件為基礎(chǔ)，而應(yīng)著眼于有待審理的嚴肅問題，申請人是否有難以彌補的損害，禁令對雙方損害的權(quán)衡，如果還不足以決定，則考慮便利的權(quán)衡。6 此后，“有待審理的嚴肅問題”的觀點似乎成為英國司法界的主流觀點，直到2004 年歐盟理事會頒布《關(guān)于實施知識產(chǎn)權(quán)的指令》。
美國聯(lián)邦法院在討論臨時禁令的審查要件時，通常適用勝訴的較大可能性、7 難以彌補的損害、雙方困難(或衡平利益)的權(quán)衡以及公共利益四要件。當(dāng)然，聯(lián)邦法院對該要件組合也存在不同認識。早在20 世紀50 年代，聯(lián)邦第二巡回法院即指出：經(jīng)過權(quán)衡，在原告的處境更為困難時，通常只要原告提出嚴肅的問題，使之成為訴訟及進一步細致調(diào)查的公平基礎(chǔ)即可。8 這種靈活的滑動標(biāo)尺(slidingscale)規(guī)則后來在聯(lián)邦第九巡回法院演變?yōu)閮蓚�替代要件組合：一是在勝訴可能性較大的情況下，只需要考慮損害難以彌補的可能性(不需要滿足較大可能性);二是申請人如果未獲禁令救濟將陷入明顯困難的，只需要考慮指向案件實體的嚴肅問題(不需要滿足勝訴可能性)。9 2008 年，聯(lián)邦最高法院在溫特案中重申了四要件組合，并強調(diào)對難以彌補的損害適用“可能性”(possibility)標(biāo)準過于寬容，應(yīng)采“較大可能性”(likelihood)標(biāo)準。10聯(lián)邦第九巡回法院至今仍堅持其第二個替代要件組合，認為聯(lián)邦最高法院并未阻止其用“嚴肅的問題”標(biāo)準來評估“勝訴的較大可能性”。
(二)大陸法系
根據(jù)大陸法系國家的立法例，保全制度一般都是統(tǒng)一規(guī)定，稱作假扣押或假處分，因為兩者都是臨時執(zhí)行措施，其目的都是固定，財產(chǎn)保全的目的在于固定財產(chǎn)，行為保全的目的在于固定行為狀態(tài)，故行為保全一般被稱作規(guī)定暫時狀態(tài)的假處分。
就假處分的必要性考量而言，德國《民事訴訟法》12 第940 條規(guī)定：“因避免重大損害或防止即將發(fā)生的暴力行為或因其他理由，對于有爭議的法律關(guān)系，特別是長期持續(xù)的法律關(guān)系，有必要規(guī)定其暫時狀態(tài)時，可以實施假處分�！痹摲ǖ�921 條規(guī)定：“如對對方當(dāng)事人可能受到的損害提供擔(dān)保，即使就請求權(quán)或假扣押理由未能釋明，法院也可以命令假扣押。即使對請求權(quán)和假扣押理由已經(jīng)釋明，法院也可以命令于提供擔(dān)保后實施假扣押�！憋@然，德國法官被賦予極大的自由裁量權(quán)，可以靈活運用擔(dān)保手段分散假處分錯誤的風(fēng)險。
日本《民事保全法》13 第23 條第2 款規(guī)定：“確定臨時地位的假處分命令，為避免所爭執(zhí)的權(quán)利關(guān)系給債權(quán)人造成顯著的損失或緊迫的危險而必要時，可以發(fā)出�！北M管大陸法系各國采用的措辭略有不同，但其要義基本相同，即避免重大損害或與此相類的緊迫危險。
(三)區(qū)域規(guī)范
除了各國國內(nèi)法的規(guī)定外，知識產(chǎn)權(quán)行為保全的重要性催生了相關(guān)的區(qū)域性規(guī)范。TRIPS14 第50 條第3 款規(guī)定：司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)要求臨時措施的申請人提供任何可以合理獲得的證據(jù)，以便足以在相當(dāng)程度上確信申請人系權(quán)利持有人，且其權(quán)利正在遭受侵害或侵害發(fā)生在即。歐盟理事會《關(guān)于實施知識產(chǎn)權(quán)的指令》第9 條也作了基本相同的規(guī)定。
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